我国陪审员制度运行发展中
存在的问题及几点思考
易青洪

内容摘要:在基层人民法院，特别是农村法庭可以适当的降低文化标 准和法律素养标准，选任一批在当地群众威望高、道德品质好，而且又热爱人民陪审事业的公民担任人民陪审员.我国立法机关应该对《决定》或者对人民法院诉讼费收取相关规定作相应修改。在立法上，适当提高当事人的其他诉讼费来解决人民陪审员的经费困难，可以在诉讼费收取相关规定中明确规定。
关键词:人民陪审员 人民陪审员制度 合议 审判权 长效机制

全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》自2005年5月1日实施以来，基层人民法院将推行人民陪审员制度作为一项重点工作狠抓落实。笔者作为农村人民法庭的普通工作人员，一年来通过自己对人民陪审员制度落实情况的了解，认识到我国人民陪审员制度是我国社会主义民主建设不可剥除的重要内容，对构建和谐社会，实行社会主义新农村建设有着重大的现实价值和长远意义，但由于人民陪审员制度相关工作涉及面广、环节多、难度大，特别是该制度还处于不断完善发展过程中，广大人民群众对人民陪审员制度的了解不够，加上基层人民法院的自身因素，人民陪审员制度实施过程中存在很多有待解决的新情况新问题，笔者据自己了解到的相关情况，粗略谈谈自己相关问题及对问题的思考和建议，以期抛砖引玉，更好的完善人民陪审员制度，让其起到预期的作用。

一、我国人民陪审员制度运行中有待解决的问题。

（一）陪审员价值未得到发挥，陪而不审现象时有发生。
由于人民陪审员制度我国过去重视程度不够，对大部分人民群众剩及法律工作人员来说是一项新制度，一些基层法院对如何充分发挥人民陪审员的作用缺乏经验，有的法官在庭审时仅安排陪审员做些与案件相关的辅助性工作。陪审员不参加案情研究讨论，不参加案情合议，存在“合而不议”的现象，如我们基层法院的有些派出法庭，由于人员编制少，对于实用普通程序的案件，必须要求有人民陪审员的参加，由于陪审员是兼职的，必然有他自己的工作，我们法庭一般只能提前几天通知人民陪审员来参加案件审理，当开庭审理后，吃完工作餐人民陪审员就回到自己的工作岗位上去了，一般是极少剩及不参加案件的合议，笔者通过对邻近基层人民法院乡下法庭的了解，也大量存在这种现象。有的法官也不安排陪审员庭前阅卷，陪审员靠庭审了解案件情况，无法提高案件参与度。一些陪审员对在审判中究竟应该具有哪些职权和责任不明确，欠缺相关法律知识，对案件不了解，也难以了解，缺乏兴趣，加上有的人民陪审员由于工作原因及其他原因不能按时参加庭审和合议，从而使得人民陪审员在相关人民法庭中留于形式，形同虚设，人民陪审员“陪而不审现象”的大量存在，使我国人民陪审员制度起不到应起的价值作用。


（二）基层人民陪审员的来源有限，且参与陪审程度不一。
《决定》规定“陪审员一般具有大专以上学历，符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位或者户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐，或者本人提出申请。”但实际情况是大多数基层法院（特别是贫穷地区的基层法院）辖区人口相对比较少，人员素质也偏低，公民参与司法的积极性不高，加上对陪审员制度宣传力度不够，严重限制了陪审员来源的广泛性。有些地方曾出现有些单位和基层组织推荐的人员不愿意担任人民陪审员的情况。一些法院不得不硬下指标，或者将陪审员的范围限定在国家工作人员、教师、医生等少数人群，就笔者所在的法院来看，在农村的人民陪审员大多是乡镇干部，或者中小学教师，因为其他人比如有些德高望重的农村长者，由于《决定》上的规定条件予以限死，很难参加到人民陪审员的队伍中来。
《决定》第十四条规定，采取随机抽取的方式确定参与陪审具体案件。但随机选任制难以确立，很难起到作用。实践中大多数基层法院是通知并安排相对固定的人民陪审员参与案件审理，基层人民法院乡下法庭所分管的相关乡镇，每个乡镇一般安排两个人民陪审员，当有案件发生时，一般通知相关乡镇人民陪审员参与审理案件，这尽管能节约费用，相关人民陪审员也能更好的参与案件审理，但有些偏避的乡镇，人口少，案源不多，对于有些简单案件，一般人民法庭适用简易程序审理，没有必要要求人民陪审员参与，一年间有些人民陪审员难以参加审理一两件案件，

（三）陪审工作管理制度不完善，难以统一规范。

人民群众对于人民陪审员制度的认识在价值取向上还存在偏差，只看到人民陪审员制度在缓解司法资源不足的功能，甚至有些群众把人民陪审员简单的等同于法官，只看到人民陪审员价值的某一方面，认识不到位使制度在运行中容易出现异化。当前被选任的人民陪审员大多都是单位业务骨干，有的还担任一定领导职务，他们都有繁忙的本职工作，人民法院确定人民陪审员参加合议庭审判时，是在人民陪审员名单中随机按取确定的，这使得陪审员从事审判工作的时间具有不确定性，容易导致人民陪审员职业工作与审判工作发生时间上的冲突，对人民陪审员来说职业工作才是首要工作，当二者发生冲突时，自然放弃审判工作。此外虽然人民法院与人民陪审员对陪审工作极为重视，但社会公民对此了解不够，大多数人民陪审员为审判向单位请假时，本单位领导往往要求人民陪审员以本职工作为重，其潜意识里，陪审员陪审工作仅仅是业余活动，是不能与本职工作相提并论的。这样就导致人民陪审员有时不能按时到庭，一定程度上影响了审判效率。

（四）缺乏法律专业知识，审判权很难得到实现。
法律虽然赋予人民陪审员与法官有同等的独立审判权，但这一权利并没有得到有效行使。现实中大多数人民陪审员不可能达到职业法官的业务技能和要求，制度设计也主要是让其提供一名普通人对案件事实的认定视角以及对事非的基本判断。但人民陪审制度在实践中，人民陪审员在案件审理中极少发表独立见解。我国作为成文法国家，审理案件的依据是法律、法规以及司法解释。在某些个案中，有些当事人看起来觉得冤，但又不能提供判他赢的相关证据，一些陪审员对当事人非常同情，在合议庭案件时，就自然的向这一方倾斜，特别是对于有些疑难案件，有些陪审员只能凭感情去衡量心中的天平，这就与法官注重“以事实为依据，以法律为准绳”判案相背离，自然而言法官就不愿意人民陪审员参与对案件的审理。
同时也由于其他多方面原因，有些人民陪审员对案情事先不是特别了解，也使其不敢留然发言，因此人民陪审员在评议时不少是重复法官审判长的意见，与法官有同等的独立审判权难以得到实现。
陪审员即便参与了审判，也是审而不决，发挥的作用微乎其微。“由于审判委员会的存在和二审再审的可能，合议庭的决议处于不确定状态，没有最终法律意义，由专业法官组成的审判委员会以及二审法院(再审法院)始终控制着最终司法权。”于是，主要在一审中参与庭审的人民陪审员就无力对案件的最终结果施加自己的,人民陪审员的审判权最终难以得到实现

（五）管理制度不完善，对人民陪审员的奖罚不明。
在管理制度上，各基层人民法院由于主客观原因，对于管理职责、考核评价、使用、分案、奖励、补贴等制度做法各异，且差异很大。特别是人民陪审员参与案件审理的规则也比较缺乏。人民陪审员的称谓对一些人来说仅仅成了一种荣誉。一些陪审员不注重自己素养，有些女陪审员服饰穿得过于花俏，影响法庭严肃性，有些陪审员开庭时不注意法庭秩序，更有甚者有些陪审员将合议庭尚在合议的内容泄露出去，影响案件的审理，而《决定》没有规定相关的惩罚规定。对于人民陪审员由于缺乏相应的法律知识，仅凭感情判案，出现错案，《决定》对人民陪审员也缺乏负责机制。由于管理不完善，人民陪审员参与审判就不能保证案件质量，缺乏奖励与惩罚就不能促使人民陪审员加强学习，注意形象。




二、对存在问题的思考及建议

（一）加大宣传力度，为贯彻执行人民陪审员制度营造氛围。

我国人民陪审员制度建国初期开始提出，但制度化建设相对发展比较缓慢，没有跟上司法建设的步伐，《决定》自2005年5月1日实施至今仅有1年多时间，社会各界对人民陪审员制度了解程度和参与程度不高，因此，进一步加大宣传力度，提高全社会对这一制度的认识至关重要。要使人民群众认识到人民陪审员制度是一项重要审判制度，是司法民主建设的重要体现，是在人民法院与人民群众之间建立的一条很好的沟通渠道，也是加强社会主义法制宣传，促使社会主义法制建设的一种有效途径。要大力宣扬人民陪审员中的先进典型，大张旗鼓地进行表彰，形成社会各界广泛关注，积极支持；人民群众积极报名，踊跃参与的氛围。要建立对陪审员的职业安全保障和物质保障机制，对人民陪审员的打击报复的应视为对法官的打击报复予以制裁；陪审员在执行陪审职务时，原单位不得以没有正常工作为由降低其经济待遇；对无固定工作的人民陪审员应给予适当的经济补偿，提高人民陪审员的职业荣誉感。

（二） 完善选任机制，注重源头。

完善人民陪审员选任机制，从源头上引进一批热爱陪审事业的人民陪审员队伍，是充分发挥我国人民陪审制度价值的关键因素。在对人民陪审员选任时，要制定科学的选任程序，明确选任标准，把道德标准、社会阅历、文化素质、法律素养等作为选任的重要内容。在基层人民法院，特别是农村法庭可以适当的降低文化标准和法律素养标准，选任一批在当地群众威望高、道德品质好，而且又热爱人民陪审事业的公民担任人民陪审员。例如可以选一些村委会主任、村支书等，因为他们是农民自己推选出来的，了解当地村风民俗，了解当地群众，这样就能更好的审理案件，营造和谐社会。在选举人民陪审员时，群众推荐、单位推荐、人大考案、选任竟争应该作为选任必须程序。
对选任人民陪审员，应根据人民陪审员的职业工作情况，合理的安排陪审工作的时间，不能一刀切，完全按决定来随机抽取。笔者个人认为选择谁来陪审应当是随机抽取与人民陪审员个人志愿相结合，在对人民陪审员进行培训时应该下发调查表，让人民陪审员根据自己的爱好、职业特点选择哪一类案件，让人民陪审员根据自己工作情况确定哪段时间比较空闲能够有效参与陪审工作，如我们基层法院农村法庭的有些人民陪审员，在农忙时节要参与农忙劳动，要他这段时间参与陪审，那肯定不利于审判活动。再者如果要职业为医生的人民陪审员去参加农村家庭纠纷案件的陪审，那肯定作用不是很大，我们应该根据不同情况合理安排人民陪审员的陪审工作，这样才有利于诉讼效率，得到合格的人民陪审员。



（三）要加大对陪审员的培训力度，提高业务水平。
要把人民陪审员的教育培训工作列入管理的重要内容。把鼓励自学和集中培训相结合，提高陪审员法律专业知识水平和适用法律知识的能力。要根据人民陪审员的知识现状，将任前培训、日常培训、个案培训相结合。当然要构建培训制度，是要主动为人民陪审员的学习创造条件，是要符合人民陪审员制度特点，日常培训原则上应当由各基层法院组织，且主要立足于各业务庭，中、高级法院在适当的时候可以组织规模较大的集中培训。在培训中注重技能化、实用性内容的传播，以培养人民陪审员的基本法律意识为目标。培训方式应以观摩、点评为主要模式，增强培训的针对性与实用性。
论民事诉讼中法院与当事人的相互关系

钟 黎 明


当前，随着以法治国的不断推进，司法制度改革的不断深入，我国的民事审判制度也正处于从传统的职权主义向更具有对抗性质的当事人主义过渡。如何认识民事诉讼中法院与当事人的相互关系，关系到我国民事诉讼模式的定位和当事人诉权与法院审判权的正确配置与行使。为此，本文就这个问题做一些探讨。
一、当事人主义诉讼模式中法院与当事人的关系
社会生活中，人与人之间难免要发生纠纷。人们之间的这些涉及权利义务的民事纠纷，有很多是需要通过法院的司法程序来解决的。其基本的运作方式为，一方当事人提起民事诉讼请求，对方当事人进行防御，由独立于双方的裁判机关——法院予以审理，并做出裁判。由此便产生了法院行使审判权与诉讼当事人行使诉权之间的相互关系。由于解决纠纷的诉讼体制的不同法院与当事人之间所处的地位和关系也相应有所不同。当今世界上最具代表性的民事诉体制不外乎以英美法系和大陆法系为代表的民事诉讼体制。英美法系诉讼体制实行的是当事人主义诉讼模式，在这个模式中，法院处于相对消极被动的地位，诉讼程序由双方当事人推动，当事人在民事诉讼法律关系中处于主导地位。具有程序公正、对抗性强，但程序繁琐，效率较低的特点。大陆法系诉讼体制实行的是职权主义，在这个诉讼模式中，法院处于主导地位，积极主动地控制诉讼进程，当事人处于被支配地位。具有司法效率高，但程序的公正性、对抗性不够的特点。现在国际上，职权主义和当事人主义两种诉讼模式相互吸收借鉴，已成为当代大陆法系和英美法系各自司法改革的趋势。我国也不应例外，在民事诉讼模式中不断吸收两大法系优点与长处，逐步从现行的职权主义诉讼模式转换到当事人主义的诉讼模式上来。因此，正确认识并准确定位法院与当事之间的相互关系，就成为建立当事人主义诉讼模式的核心内容，以及诉权与审判权的正确配置。笔者认为，在当事人主义诉讼模式中，法院与当事人的诉讼主体地位是平等的，当事人不应居于从属地位，这是市场经济和法制民主化所要求的平等观念和精神在民事诉讼法律关系中的必然反映。平等不是等同。主体地位平等，并不否定在诉讼的某一阶段，某一层面上谁占主导地位的问题。当事人在行使辩论权、处分权时，实际决定着推进诉讼进程的作用，在这个方面当事人居主导地位。法院应尊重当事人的诉讼权利，保证他们充分有效地参与到诉讼中来，成为自己实体利益乃至自己命运的决定者和控制者。同时，法院在诉讼中享有诉讼指挥权，裁判权，在审理裁判案件方面居主导地位，当事人也要服从法院的裁判，尊重法院的司法权威。诉讼中的主导地位实质上就是诉权与审判权的分工不同而已，是由诉权与审判权的配置和诉讼的某一层面或某一阶段所决定的。从法院与当事人权属配置来看，法院与当事人之间相互关系，实质上也是诉权与审判权的关系。两种权属的配置，是由民事诉讼法律关系中的辩论原则、处分原则、中立原则来体现的。这两种不同权属的配置和行使，决定了法院与当事人关系是一种互相沟通，彼此交流信息的双向互动的关系。当事人按照辩论原则、处分原则向法院提出主张和证据，法院围绕当事人的主张，按照中立原则，行使释明权、裁判权，使诉讼法律关系不因当事人的对抗而混乱，也不因法院行使职权而遭破坏，保证诉讼在当事人的平等对抗和当事人与法院的平等“交流”信息渠道的畅通，形成法院与当事人相互尊重，相互配合、相互协作的诉讼法律关系。
二、规范法院与当事人关系的原则
法院与当事人地位平等关系是确立辩论原则，处分原则、中立原则的基础和前提条件，辩论原则、处分原则、中立原则是民诉法权利配置的体现，因而又是调整法院与当事人相互关系的制度保障和规范。
1、辩论原则是民事诉讼中规范法院与当事人关系最基本的原则。
所谓辩论原则（又称辩论主义），一般是指只有当事人在诉讼中所提出的事实，并经辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度。我国的民事诉讼法辩论原则的内容包括：当事人享有在诉讼中进行辩论的权利；当事人可以对争议的实体问题和程序问题，以及适用法律问题进行辩论；当事人可以通过言辞或书面形式进行辩论；当事人的辩论权贯穿于民事诉讼程序的全过程。这种权利配置的不足之处，就是对法院的审判权缺少约束力。法院可以在当事人的辩论内容外自行收集证据对事实采取职权探知方式，至使当事人辩论流于形式，成为一种摆设。笔者认为应当改变这种状况，在辩论原则中增加对法院审判权的约束性内容：（1）直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人辩论中出现的事实不能作为判决的基础和依据。也就是说，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的事实依据；（2）当事人之间没争议的事实及当事人自认的事实，法院不得对此作出相反的认定。而应以当事人意思主张，既无争议的事实或自认事实作为案件裁判的基础。在这个意义上讲、法院直接受到当事人诉讼行为的约束；（3）法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的事实。换句话说，法院认定事实所需要证据也只能由当事人提出，法院不能依照职权收集、调查证据。最高人民法院颁发的《民事诉讼证据的若干规定》一定程度上体现了约束性的内容。
有了这三个方面的内容，辩论原则也可称约束性辩论原则，其功能是：第一，明晰了法院与当事人之间的职责权限。既由当事人主张事实，并提供证据加以说明；法院则对当事人主张的事实和证据进行核实和加以认定。第二，可以避免法院在认定事实方面或调查取证方面，对当事人造成“审判突袭”，压缩了法院行使审判权的恣意行为。第三，当事人获得了充分、平等参与诉讼的机会和自由支配诉讼主张和实体权利，促成了法院中立地位的形成。因此，辩论原则成为规范法院与当事人关系的基本原则，为当事人提供了可靠的程序保障。
2、处分原则是法院充分尊重当事人处分权的重要原则。
所谓处分原则，是指在民事诉讼中，当事人有权根据自己的意思，就自己与他人之间发生的民事纠纷自由地支配、决定自己实体权利和诉讼权利。处分权原则是调整法院与当事人诉讼关系的又一基本原则，它要求法院在行使审判权时必须尊重当事人的实体权利和诉讼权利。其法理思想，来源于“公权”对“私权”的尊重。既属于当事人处分私权领域内的事务，法院审判权不得介入，必须对当事人处分权的行使给予充分的尊重，这也是民法保障的民事权利意思自治原则在民事诉讼领域的反映。
我国民诉法第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。这是我国民事诉讼处分原则的法律依据。按照我国民诉法的相关规定和理论上的认识，处分原则包括以下内容：一是诉讼程序的开始和终结原则上由当事人决定；二是当事人对救济方式及范围有一定的决定权；三是一般情况下，当事人可以在诉讼中变更、追加、放弃诉讼请求和提起反诉，也可以自行和解或在法院主持下进行调解。但是，也反映出当事人的处分权受到法院审判权的干预过度，未对当事人的意愿充分尊重，其权利配置具有职权主义的特征：第一，当事人在诉讼中未主张的事实权利，法院可以依职权认定；第二，当事人未起诉的被告或第三人，法院可以用职权追加；第三，诉讼程序的结束法院有权决定是否准予（如撤诉）；第四，法院可以不经当事人同意而自行启动诉讼程序（如再审程序）。由此可以看出，当事人的处分权未对法院的审判权形成真正意义上的制约的关系。笔者认为，我国现行民诉法的处分原则，不符合现代民事诉讼的基本原理，应当“正本清源”，强化当事人的处分权。（1）民事诉讼程序的启动和终结应以原告起诉为原则。坚持“不告不理”、“没有原告就没有诉讼”的法理，取消法院以职权启动审判监督的再审程序；（2）当事人可以依据自己的意思终结诉讼程序；（3）审判对象及诉讼标的确立，原则上受原告意思的支配。法院判决不能超过当事人的请求数量（但可以少于请求数量）；（4）当事人有权选择相对的诉讼当事人（被告、第三人），禁止法院不经当事人同意，以职权追加其它当事人（被告、第三人）的做法。这样才能恢复处分原则本来面目，起到对法院审判权的限制，实现法院对当事人处分权的充分尊重。另处要说明的是，在当事人行使处分权会导致另一方当事人权利受损的情况时，也不应由法院主动干予，法院可通过行使释明权，让双方当事人就处分事项进行辩论，以调整他们之间的权利平衡。比如原告撤诉时，如未开庭审理，法院不应干予。如果已开庭审理，法院应就此征求被告方意见，看被告是否同意撤诉或提起反诉，法院不能代其为之。撤诉经过辩论，仍然是以当事人的意思为基础，与法院自己认为撤诉不当，主动干予不准撤诉有着本质的区别。前者是当事主义、后者是职权主义。
3、中立原则是维护辩论原则和处分原则的程序保障。
中立原则也可称作法官中立原则，是指法院（法官）在案件审理程序中处于相对消极被动的中间地位。中立原则是现代民事诉讼程序的基本原则，是程序公正的核心内容。它表明在民事诉讼中，法官与双方当事人保持同等的司法距离，对案件审理保持客观和超然的态度。否则，会导致当事人对裁判结果和程序公正性产生质疑，所以“中立是裁判的生命”。中立原则要求法官象竞技场上的裁判员一样，始终保持相对被动和消极，让参赛运动员按既定的游戏规则竞赛。中立原则的具体内容表现在：（1）使双方当事人有足够的时间和空间提出自己关于权利和事实的全部主张，并能针对对方的事实主张进行攻击和防御；（2）当事人双方主导并控制证据提出和事实调查过程。他们可以充分而富有意义地参与到裁判制作过程中来，可以最大限度地影响裁判结果，裁判者在制作裁判时，将各方观点均考虑在内；（3）裁判者的中立性决定了裁判者同争议的事实和利益没有关联性。正如法谚所说“一个人不能在自己的案件中当法官，因为它不能既做法官又做当事人”，既当裁判员又当运动员；（4）中立性决定了裁判者不得对任何一方当事人存有歧视、偏见或偏爱，平等保护和对待当事人的诉讼地位；（5）裁判者不应当是与当事人对立的，凌驾于当事人之上的主宰。相反，裁判者必须认真听取和吸纳来自当事人的陈述，给予当事人合理的对话机会，并受当事人主张和举证的限制。总之，中立原则的作用就是要通过保证当事人有效参与诉讼程序，保障当事人充分行使辩论权和处分权，限制审判权滥用，消除裁判者的恣意，实现程序公正的目标。中立原则还要求法院在审理案件时，做到形式上的公正。一是开庭前公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点等有关信息，以便公众旁听。二是除法律规定的不公开审理的案件外，一律公开审理案件，并允许公众旁听审理案件全过程。三是不论案件是否公开审理，判决都必须公开宣判。
中立原则要求法院处于消极地位，但这种消极地位是相对的。消极并不意味着法院完全或根本不参与程序活动，对程序过程无所作为，而是适时运用诉讼程序指挥权，有效地推动审判进程。诉讼程序指挥权，是指法律规定或许可法院（法官）为迅速、公平切实地推进审判进程而行使的主导诉讼程序的权力，属于审判权的有机组成部分。但指挥权的行使必须是在中立原则的框架内进行，目的仍然是保障当事人辩论权和处分权的正确充分行使。
三、释明权：促进法院与当事人良性互动的有效手段
辩论原则和处分原则所体现的是当事人主义精神，中立原则又使法院处于相对消极的地位，这容易造成诉讼拖延和增加诉讼成本。于是，释明权就成了沟通法院与当事人诉讼关系不可缺少的手段。正确行使释明权，可以弥补辩论原则功能的不足，有效促进法院与当事人之间的良性互动，对协助当事人通过辩论弄清案情，实现诉讼请求有着十分重要的作用。
1、释明权的概念及来源。释明权又称阐明权。源自于德国诉讼法的有关规定，它是指为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，法院通过发问当事人的方式，以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。“释明权最基本的含义可以简单地概括为法院向当事人发问的一种权利”。从发问权的角度来讲，它应是来源于职权主义或纠问式诉讼体制。在职权主义诉讼模式下，法院（法官）不受当事人意思的拘束，可以依职权采取各种措施以探知案件的事实真象，发问权是其应有的含意。司法改革要求从传统的职权主义过渡到更具对抗性质的当事人主义，但不是彻底地抛弃职权主义，在这个意义上，释明权是当事人主义吸收了职权主义积极作用的产物。我国现行的民事诉讼法对释明权没有明确的规定，但每个案件中均有法官行使释明权的痕迹。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，第八条二款、第三十五条的规定，表明我国民事审判的司法实务中，适用释明权已有了合法的依据。
2、释明权的性质。释明权到底是权利还是义务，法学界一直存在着争论，主要有“权利说”、“义务说”、“责任说”之分。其权利也好、义务也罢、责任也可，实质内容没有多大的变化，只不过是观察问题的角度不同而已。权利说主要是从法院行使审判权的角度出发，认为释明权就是指挥庭审进程，行使庭审管理的一个具体职权。义务说主要是从当事人主义的角度出发，认为释明权是对辩论原则的一种补充，是法院尊重当事人意思和自由处分实体权利的一种表现，法院不行使释明权当事人可以上诉，因此是法院的一项义务。责任说采取的是折衷主义的立场，认为释明权既是权利，又是义务。笔者认为采用权利说，更符合释明权的本质。第一，释明权由法官主动行使，具有主动性。因为法官发现当事人的主张及陈述的意思不明确，不充分、不适当的情况下，就要主动采取发问、提醒、解释的方法，去启发当事人澄清、补充、排除、更正有关的模糊问题。这是法官的积极行为，而不是应当事人请求而为的消极行为。因为当事人如发现自己有模糊问题，定会自己澄清，而不是坐等法官帮忙。若法官未发现问题，当事人岂不是“自食其果”。如果当事人请求法官解释某个法律问题，法官也要看是否属于自己的职权范围内的事，是否有违中立原则，而决定是否采纳当事人的请求。第二，释明权是提问权，法官提问具有强制性，当事人必须回答，否则会产生对其不利的法律后果。第三，释明权只能由法官行使，权利主体具有排它性。双方当事人之间的发问或向法官的解释或请求，是辩论权、陈述权、请求权而不是释明权。因此，采用权利说，有利于促进当事人积极行使辩论权和处分权，克服其坐等法院释明的依赖思想，减少其以法院未履行释明义务而提起的上诉。因为法院只能在当事人主张和自由处分的范围内行使释明权，因当事人未主张的事实而败诉的，不能成为法院不行使或不正当行使释明权而提起上诉的理由。过多地指望法官行使释明权使自己获得诉讼上的优势，必然会对法官在审判上的中立地位造成尖锐的冲突。
3、释明权的作用。一是法院确认案件真实的有效手段。“法院没有义务发现真实、法院的职责是确认真实”（张卫平《人民法院报》2004年3月9日第三版《被二审改判是不是错案》）。按照辩论原则的分工，当事人提供案件事实以及证明其为真实的证据，法院适用法律和对案件真实（被证据证了的事实）进行确认，并将其作为裁判的基础。二是防止审判突袭的重要手段。辩论原则的功能之一，就是防止当事人之间的突袭，但对法院裁判行为的突袭（适用法律、认定事实等），当事人往往束手无策。而释明权的行使，正好弥补辩论原则功能上的不足。在可能发生审判突袭的场合，法院及时行使释明权，向当事人公开心证或阐明法律见解，当事人便可能及时进行相关更正和补充，从而有效地防止突袭裁判的发生。三是纠正当事人权利失衡的必要手段。诉讼中，因多种原因，当事人的请求或主张不明确、不充分、不妥当，甚至错误的情形都大有存在。为了使当事人不至于因自身的法律知识欠缺或诉讼技能缺乏而遭致不利判决，在当事人不能通过代理律师帮助而权利失衡的情况下，法官不能袖手旁观，而应积极主动地适用释明权，让当事人纠正自己的失误。四是提高当事人的诉讼参与度，使他们有机会依照自己的意思进行权利处分，形成对案件结果的实质影响。
4、释明权的范围和限制。根据辩论原则、处分原则、中立原则的精神，释明权的范围应限制在一定的范围以内：（1）当事人声明有不明确的，应予释明；（2）对当事人的不当声明，应通过释明加以消除；（3）诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充；（4）通过释明使当事人提供新的诉讼资料。（5）行使释明权应受到以下限制：第一，释明权一般是对法律关系的释明，而不能扩大到对具体事实的释明。对事实的释明（陈述）应是当事人自己的责任。法院不能“越俎代庖”，去代替当事人本人的陈述。第二，不能违背中立原则。因为超过当事人“主张过的事实和证据”这个前提行使释明权，将导致诉讼结果的不可逆转，让当事人永远失去救济的可能。如当事人双方均未主张诉讼时效期间已过的一个债权纠纷案件中，法院如主动提出时效期间已过，将直接导致一方当事人败诉。即使其以释明权行使不当为由提出上诉，这时另一方当事人必定会以“已过诉讼时效”事实提出抗辩，二审也不可能不顾“事实”而改判。如果发回重审，其结果仍然会是“时效已过”方败诉。这显然违反了辩论原则、处分原则和中立原则。因此，现行民诉法司法解释规定，法院可主动援引诉讼时效制度应当废止。第三，当事人对释明权有提出异议的权利，以防止审判权对其民事权利的侵害和不当干涉。



参考文献：
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黄松有：《中国现代民主审判权论》，法律出版社2003年版。
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毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版。