企业并购的主要法律问题——金融债权的保护问题

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

一、问题的表现和由来
1．表现
在企业并购过程中经常发生并购企业逃避债务，严重损害企业债权人利益的情况。由于我国企业大部分是国有企业，而国有企业的最大债权人是银行。因此，金融债权的保护显得非常急迫。企业在并购过程中损害金融债权的现象表现在以下几个方面：
（1）利用破产收购方式逃避金融债务。一般来说，企业并购完成后，被并购企业的债权和债务都转移给收购方。但是，并购方为了降低收购成本，被并购方为了逃避自身债务，经常采用破产收购的方式实现并购双方的双赢。其具体的做法是先由目标企业向法院申请破产，在破产宣告后，目标企业将其资产整体变卖给收购方。这使得目标企业原来负担的所有债务只能在破产财产的范围中清偿，而与并购方没有任何关系。并购方通过破产收购，既以较低的成本收购了目标企业的资产，同时又免去了负担目标企业债务之苦。
（2）通过出卖有效资产逃避金融债务。在企业并购过程中，目标企业不征得金融债权人的同意，擅自将企业的主要生产设备、厂房、办公楼等有效资产转让给收购方，金融机构的债务继续留在原企业。这种情况下原企业早已资不抵债，根本无法偿还金融债务。
（3）强迫金融债权人进行“债转股”。这种情况容易发生在政策兼并中。地方政府为了当地经济的发展，使企业甩掉债务包袱，就在企业并购过程中，利用行政手段迫使金融债权人在违背自己真实意思的情况下进行“债转股”，损害金融债权人的合法权益。
（4）另行组建新公司，低价收购原企业资产
一些企业为了逃避债务，先重新成立一家与原企业无任何法律上的关系新公司，然后通过资产收购的方式低价收购原企业的有效资产。新公司与原企业职工另行签订劳动合同，而原企业并不解散，继续承担金融债务。
2．原因
（1）地方保护主义严重。地方企业直接关系到当地的经济发展和当地政府的财政收入，也关系到地方官员的政绩。而银行等金融机构或者统属于中央政府，或者由私人及其他企业所有，与当地政府不存在直接的利益关系。地方政府为了当地企业的发展，就采用牺牲金融债权人利益的方法使地方企业甩掉金融债务。地方政府不但鼓励地方企业逃废金融债务，甚至为其出谋划策。当金融机构对企业提起诉讼时，地方政府就直接干预金融案件的审理和执行，禁止当地法院查封和执行企业财产。
（2）金融机构自身的原因。在企业逃废金融债务过程中，金融机构由于自身的原因导致自己的利益受到损害。一方面金融机构由于自身制度的不完善，对企业贷款监管不严。当金融机构发现企业经营不善或有逃债行为时，企业已资不抵债，即使起诉也为时已晚，因为能查封保全到的有效资产远远不能偿还贷款。另一方面，金融机构过多的考虑与地方政府的关系，未能及时启用诉讼程序，向法院请求财产保全。结果等到企业并购完成后，原企业（债务人）已成空壳公司。
（3）司法难以独立。我国的司法机构设置存在先天的缺陷，由于地方法院在人事、党务、财政上等均依靠于地方，所以地方法院办案容易受到地方政府的干涉。当金融机构对地方企业提起诉讼时，当地政府经常会进行干预。同时，出于对社会稳定因素以及自身利益的考虑，导致司法机关在有关企业逃废金融债务案件的审理中不能做到公正执法，或者是执法不力。
（4）诚信体系的缺失。中国正处于从计划经济向市场经济转型的阶段，与市场经济相配套的社会信用评估、监督和失信惩戒体系没有建立。由于整个社会诚信体系的阙如，使得一些企业千方百计的逃废金融债务而不用承担失信的后果。
二、解决办法
1．认真执行和完善有关金融债权保护的法律法规
解决企业并购过程中的金融债权保护问题，从根本上讲需要社会各界认真执行和完善国家既有的金融债权保护法律制度。下列法律、法规是企业并购过程中，金融债权保护的法律根据：
（1）《公司法》第184条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”第185条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”
（2）中国人民银行、国家经贸委、国有资产管理局1994年发布的《关于防止银行信贷资产损失的通知》规定：“凡有银行贷款的企业，在进行兼并、承包、改制、分立、合并、合资、拍卖、租赁等涉及债权债务的产权变动和经营方式调整时，必须经贷款银行、经贸委、国有资产管理部门联合审批同意后，才可向工商行政管理局申请营业执照。对于资产分割、处置不合理，银行债务不落实的转制企业，经贸委、银行和国有资产管理部门要及时通知工商行政管理部门考虑停发营业执照。企业转制前，必须进行严格细致的清产核资，其财产、资金、债权债务的清理、评估、分割、交换和变卖转让处理工作，有关银行必须参加。对银行贷款债务的处理，须经银行和国有资产管理部门共同审查批准，未经规定的审批程序，任何单位和部门一律不准冲销和冲减银行贷款本息，以确保银行作为债权人的合法权益。”　
（3）中国人民银行1996年发布的《贷款通则》第45条规定：“借款人不得违反法律规定，借兼并、破产或者股份制改造等途径，逃避银行债务，侵吞信贷资金；不得借承包、租赁等途径逃避贷款人的信贷监管以及偿还贷款本息的责任。”第46条规定：“贷款人有权参与处于兼并、破产或股份制改造等过程中的借款人的债务重组，应当要求借款人落实贷款还本付息事宜。”
（4）最高人民法院1997年3月发布的《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》规定：“人民法院审理企业破产案件，要注意防止债务人利用破产逃避债务。对于破产企业以逃避债务为目的从事的隐匿、私分或者无偿转让财产、压价出售财产、对未到期债务提前清偿及放弃债权等行为，应依法确认为无效，并追回财产。对于破产企业对外所享有的债权，要依法予以追回，纳入破产财产。”
（5）国务院1998年6月5日发布的《关于在中小企业和集体企业的改制过程中加强金融债权管理的通知》规定：“企业在改制过程中，不论采取何种方式进行改制，都必须尊重金融机构保全金融债权的意见，依法落实金融债务。金融债权债务未落实的企业不能进行改制，有关部门不能为其办理有关改制审批和登记手续，也不能颁发新的营业执照。”
（6）中国人民银行在1999年1月下发《关于加强金融债权管理，建立防范和制裁逃废债务行为制度的通知》提出建立企业改制的监测及报告制度、“逃废债企业名单”制度，清理企业多头开户，完善对客户开户和贷款等服务的信用审查制度，建立金融债权管理责任制。
（7）最高人民法院2002年12月发布的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第18条规定：“企业出售中，当事人双方恶意串通，损害国家利益的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售行为无效。”第24条规定：“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”第25条规定：“企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。”第26条规定：“企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”第31条规定：“企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。”第33条规定：“企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。”
2．地方政府要对金融债权保护给予支持
地方政府不能着眼于局部利益，利用行政手段保护地方企业逃废金融债务，而要顾全大局，认真领会中央关于国有企业改革和脱困的政策，正确处理企业改革过程中的金融债务问题。要引导企业适应市场经济规律，指导企业转换经营机制，按照国家有关法律法规和政策，规范企业的并购重组行为。对利用并购逃废金融债务的行为，各级地方政府应坚决予以查处。工商行政管理部门为企业颁发或吊销营业执照之前，要按照国家政策审查金融债务的落实情况，一旦发现有逃废金融债务的行为，坚决不予办理营业执照。
3．金融机构要加强自身建设
（1）建立金融债权管理责任制。各银行和其他非银行金融机构要实行各级主管行长负责制下的金融债权管理部门和岗位责任制。上级行要逐级负责对下级行实施监督。要把债权管理工作的业绩作为考核分支行主管行长政绩的重要内容。对因工作不负责任造成贷款大量悬空和损失的主管行长，上级行应当追究其经济责任和行政责任；对因措施不得力或报告不及时，造成信贷资产损失的，上级行要追究有关责任人员和主管行长的责任；对玩忽职守，内外勾结，弄虚作假，肆意损害金融机构权益的主要责任者，要坚决撤职或开除公职，触犯刑法的，送交司法机关追究刑事责任。
（2）完善信贷管理制度。金融机构要明确信贷部门和信贷人员的责任，信贷人员对贷款企业的经营情况要进行监督和检查，发现问题要及时反馈；对客户进行信用等级分类，认真做好贷前调查，对资信不佳企业坚决不予贷款；实施信贷集约经营，上收信贷权限，凡逃废金融债务现象严重、地方政府干预频繁的地区，其信贷审批权都要实行上收管理。
（3）及时掌握企业经营信息，确保贷款安全。金融机构平时要密切掌握所贷企业的经营信息，特别在企业经营困难时，更要密切注意其经营动向。一旦发现有逃废金融债务的苗头，就要及时予以制止。
（4）运用法律手段，依法清收。金融机构一旦发现企业企图通过并购或其他方式逃废金融债务的，应坚决向法院起诉，积极主张自己的合法权利，对债务人的财产予以查封，通过司法途径最大限度保护金融债权。
（5）金融机构联合行动，对恶意逃废金融债务的企业实施联合制裁。金融机构要积极推行金融债权行长联席会议制度，由各金融机构负责人联手打击、制裁逃废金融债务的行为，改变过去金融机构单家追讨金融债务的方式。对逃废金融债务严重而又不纠正的企业，绝对不予重新开户，也不能发放新贷款。加强金融界的行业自律，防止恶性竞争，杜绝逃废金融债务的企业多头开户。各金融机构要加快建立地区信用环境等级评定制度，对企业逃废金融债务债较多的地区，可宣布为金融高风险区，限制该地区的融资。
（6）金融机构要加强与其他部门机构的协调。保护金融债权是一个系统工程，需要各部门的共同努力。金融机构要加强与地方政府、法院、银监会等机构的联系，争取这些机构对金融债权保护工作的支持和理解。
（7）金融机构自身要积极探索各种行之有效的、维护债权的新途径。如设立逃废债金融债务举报奖励基金，鼓励企业相互监督，向社会实行招标讨债，利用新闻媒介披露各种逃废金融债务的典型案例等。
4．银监会要加强金融监管
银监会要加强金融监管，进一步健全防范和制止企业逃废金融债务的相关制度，防范和化解金融风险，加快有关行政规章的制定工作。要进一步加强与司法机关的沟通与合作，加强与被监管银行的信息交流，对企业的改制情况进行统计监测，掌握逃废金融债务的企业名单。
5．法院要对逃废金融债务的案件给予重视
法院要从国企改革的全局高度认真研究和部署逃废金融债务案件的审理工作。要严格审查企业的破产申请，严格甄别破产还债与破产逃债的界限，防止假破产、真逃债的现象发生。人民法院在审理和执行有关逃废金融机构债务的案件中，要坚决摆脱地方行政干预，公正执法，依法保护金融机构的合法权益，真正做到司法独立。


广东省广州市人大常委会


广州市禁止生产和经销假冒伪劣商品条例
广州市人大常委会


第一章 总 则
第一条 为禁止假冒伪劣商品的生产与流通，保障商品生产者、经销者、用户和消费者的合法权益，促进社会主义商品经济的健康发展，根据国家有关法律、法规的规定，结合本市的实际情况，制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内从事商品生产、经销的单位和个人，必须遵守本条例。
第三条 本条例由市技术监督行政管理部门和工商行政管理部门负责组织实施。
药品、食品卫生等行政管理部门应按有关法律、法规规定的职责权限实施。
第四条 禁止生产、经销下列假冒伪劣商品：
（一）假冒注册商标、商品产地、厂名、代号的；
（二）失效、变质的；
（三）违反国家质量管理要求而危及安全或人身健康的；
（四）所标明的指标与实际不符的；
（五）冒用优质或认证标志和伪造生产许可证标志的；
（六）掺杂使假、以假充真或以旧充新的；
（七）国家明令淘汰的；
（八）其他在国家有关法律、法规中明确为假冒伪劣商品的。

第二章 生 产 者 责 任
第五条 商品生产者应按国家有关法律法规、产品标准以及合同规定的要求组织生产。没有产品标准或合同没有规定质量要求的，不得组织生产。
第六条 对国家已实行生产（制造）许可证制度的产品，凡未取得生产（制造）许可证或虽曾取得但已失效的，一律禁止生产。
第七条 产品出厂，必须具有检验机构和检验人员签证的产品检验合格证。未经检验或检验不合格的，不得出厂。
第八条 商品生产者必须按国家的有关规定，在产品或包装上使用中文标明商品名称、产地、厂名、厂址、规格、等级、主要技术指标或成分、含量；限期使用的，应标明生产日期及有效（或失效）时间。
实行生产（制造）许可证制度的，必须在产品的包装或说明书上标明许可证编号和有效期。
高档、耐用消费品必须附有中文使用说明书。
剧毒、易燃、易爆、放射性等危险品应标明有关标识和使用说明。
按照国家规定可作处理品（含次品、等外品）的，应在商品的显著部位标明“处理品”字样。
产品合格证、说明书、优质标志、认证标志等，应符合国家规定并与产品实际质量相符。

第三章 经 销 者 责 任
第九条 商品经销者经销的商品，必须符合本条例第八条的规定。
第十条 商品经销者应严格执行进货质量验收制度，购进的商品必须有合格证明。如发现商品质量与合格证不相符的，应进行抽样检验或委托法定检验机构检验，经检验合格后，方准出售。
第十一条 有质量保证期的商品，在质量保证期内，非因用户、消费者使用或保管不当而出现质量问题的，经销者应按国家的有关规定对商品负责包修、包换、包退。
因产品质量给用户和消费者造成财产损失、人身损害时，经销者应先承担责任，赔偿实际经济损失。属于供方或储运方责任的，由经销者向有关责任方索赔。

第四章 监 督 与 管 理
第十二条 有关行政管理部门在查处生产、经销假冒伪劣商品中的分工是：
（一）在生产、流通领域中，凡属产品质量责任问题，均由技术监督行政管理部门查处，工商行政管理部门予以协助；
（二）在市场管理和商标管理中，发现生产、经销掺假产品、冒牌产品的违法行为，由工商行政管理部门查处，技术监督行政管理部门予以协助；
（三）在市场上倒卖、骗卖劣质商品的行为，凡是工商行政管理部门发现的，由工商行政管理部门予以查处，需要技术监督行政管理部门协助的，技术监督行政管理部门予以协助；凡是技术监督行政管理部门发现的，由技术监督行政管理部门予以查处，需要工商行政管理部门协助的，
工商行政管理部门予以协助；
（四）对药品、食品和用于消防、保安业务以及保密、电脑病毒防范等商品中的假冒伪劣商品的查处，按有关法律、法规规定执行。
第十三条 消费者委员会、新闻单位按照《广东省保护消费者合法权益条例》和有关规定，对生产、经销假冒伪劣商品的行为进行社会监督和舆论监督。
用户和消费者有权就商品的质量问题向生产者、经销者查询。生产者、经销者就商品质量问题有向用户和消费者答复的义务。
任何单位或个人均有权向有关部门举报生产、经销假冒伪劣商品的行为。对举报有功人员，受理部门应按有关规定给予奖励。
第十四条 商品质量的监督检验，由法定的质量监督检验机构或技术监督行政管理部门委托的质量检验机构进行。
生产、经销涉及安全或人身健康或对工农业生产有较大影响的商品，实行出厂前质量报验制度，未经报验的商品不得经销。
报验办法和报验目录，由市技术监督行政管理部门另行制订，报市人民政府批准后公布。
本条各款的规定，法律、法规另有规定的除外。
第十五条 生产、经营者需印制商标、刊播商品宣传广告，必须依照商标、广告管理的法律、法规和规章办理。未经工商行政管理部门指定印制商标的单位不准擅自印制商标。没有广告经营权的单位不得办理广告业务。任何生产、经营者不得进行虚假广告宣传。
第十六条 任何单位和个人不得为制造、经销假冒伪劣商品提供场地、设备，代印代制商标、包装物、认证标志，代制铭牌、标识，代出证明，代订合同及提供其他方便条件。
禁止传授制造假冒伪劣商品的方法。
第十七条 生产、经营者必须接受有关行政管理部门的监督检查，如实反映情况，提供样品和有关书证、物证，不得拒绝或隐瞒，不得提供伪证，不得转移财物或毁灭证据。
国家工作人员或企业负责人不得包庇纵容违法行为和责任人。
第十八条 对因质量问题危及安全或人身健康的或涉嫌有严重假冒伪劣问题的商品，经区（县）以上的技术监督行政管理部门、工商行政管理部门或法律、法规授权的行政管理部门批准，可查封或扣押。
行政管理部门对商品进行查封或扣押时，应作出书面决定（或通知），并将决定（或通知）书送达当事人（行政相对人）。
作出对本条第一款所述的商品进行查封或扣押决定的行政管理部门，应在七日内对被查封或扣押的商品作出鉴定结论；如鉴定认为不构成危及安全或人身健康的，或不属于假冒伪劣商品的，应立即启封或解除扣押，并依法赔偿损失。
第十九条 执法人员在执行公务时应有两人以上参加，并出示证件。罚款应开具财政部门统一印制的罚款收据。查封或扣押物品，应列具清单，并由执法人员、当事人（行政相对人）签名或第三者见证。

第五章 法 律 责 任
第二十条 违反本条例，生产假冒伪劣商品的，没收全部假冒伪劣商品和非法收入以及有关设备工具、物品，处以所生产该批商品总值的一至三倍的罚款，责令停业整顿或吊销营业执照。
侵犯注册商标专用权的，按《商标法》规定赔偿被侵权人的损失。
第二十一条 违反本条例，经销假冒伪劣商品的，没收全部假冒伪劣商品和非法收入，处以所经营该批商品总值的一至三倍的罚款，情节严重的，责令停业整顿，重犯者吊销营业执照。
第二十二条 单位从事生产、经销假冒伪劣商品的，除依本条例第二十、二十一条规定处罚单位外，对主管人员和直接责任人，视情节轻重给予行政处分，并处以一千元以上五千元以下的罚款。
第二十三条 违反本条例第六条规定的，责令其停止生产、经销，没收全部非法收入，并处以该批货物总值15％至20％的罚款。
第二十四条 违反本条例第七条、第八条、第九条、第十条规定的，责令其停止生产、经销，限期改正。逾期不改的，没收全部非法收入，并处以非法收入20％的罚款。
第二十五条 违反本条例第十四条第二款规定的，处以二百元以上一千元以下的罚款。
第二十六条 违反本条例第十五条规定的，依照《商标法》和国家商标、广告管理有关规定进行处罚。
第二十七条 违反本条例第十六条规定的，没收全部非法收入及有关物品和设备，并处五百元以上三千元以下的罚款。
第二十八条 违反本条例第十七条规定的，对生产、经销者处以二百元以上二千元以下的罚款；对单位的主管人员和直接责任人处以一百元以上五百元以下的罚款。
第二十九条 被处罚者，应当在收到处罚通知书之日起十五日内交清款项。逾期不交的，从逾期之日起每日按该款项加收1％滞纳金。
第三十条 当事人如不服行政管理部门作出的处罚或处理决定的，可在接到行政处罚或处理决定书之日起十五日内，向其上一级行政机关申请复议或向人民法院起诉。对复议决定不服的，可在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。法律、法规另有规定的除外。
逾期不起诉又不执行的，由有关的行政管理部门申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。
第三十一条 本条例规定的处罚，不免除因产品质量不合格造成他人财产、人身损害所应当承担的民事责任。
第三十二条 生产、经销假冒伪劣商品，非法牟取暴利或因产品质量问题严重损害人身健康、造成人身伤亡、重大财产损失或对工农业生产造成重大损失，触犯刑律构成犯罪的，行政管理部门应当移送司法机关依法追究其刑事责任。
第三十三条 纵容、包庇生产、经销假冒伪劣商品的，执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、违法乱纪的，应视情节轻重给予行政处分。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 对检举人、证人打击报复或拒绝、阻碍监督执法人员依法执行公务，应当给予治安管理处罚的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》进行处罚。构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十五条 本条例不适用于工程建设商品。
第三十六条 本条例自颁布之日起施行。



1992年8月8日