论 驰 名 商 标 的 认 定

法学院 2000级 13班 郑坤山 410001548

内容提要：2003年4月17日国家工商行政管理总局发布了《驰名商标认定和保护规定》，修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。本文结合我国现行规定及相关国际条约，从认定方式、认定标准、认定机构等几方面对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。
关 键 词： 驰名商标 认定方式 认定标准 认定机构

目录：
一、引言
二、驰名商标的内涵界定
三、驰名商标的认定方式
四、驰名商标的认定标准
（一） 驰名商标的地域范围——“中国”
（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”
（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者
（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充
五、驰名商标的认定机构

一、 引言

中国商标协会于2002年初公布了包括“同仁堂”在内的196项驰名商标，[1]2002年2月8日，国家工商管理总局商标局发出通知，认定“汇源”商标为中国驰名商标。这些现象反映了1996年8月14日由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理》（以下简称《暂行规定》）所确定的对驰名商标的主动认定方式。2003年4月17日国家工商行政管理总局根据2001年10月27日新修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及其实施条例，发布了《驰名商标认定和保护规定》（以下简称《规定》），修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。
我国于2001年11月10日加入世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称“WTO” ），WTO的统一规则本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，知识产权“入世”，就是知识产权法律的“入世”。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）第16条第2款、第3款规定了驰名商标的特殊保护，是对《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）1967年文本第6条之二的进一步发展。在解释及适用上，应将二者结合起来。我国入世以后，必须全面承担作为世贸组织成员国的国际义务，包括履行Trips协议的规定。在这种背景下，研究驰名商标的认定与保护，具有重要的现实意义。本文拟结合我国现行规定及相关国际条约，对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。

二、 驰名商标的内涵界定

驰名商标（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。[2]上述《规定》第2条指出：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》对于驰名商标的界定，具有突破性的意义，具体内容留待下文讨论。

三、 驰名商标的认定方式

驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。
被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。
主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单（对外不公开），以为日后审查时参考。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。[3]
上述《规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种形式。这种方式可以严格评判驰名商标，但存在的缺点是给不法经营者提供了利用别人的驰名商标牟取暴利的机会。商标遭到侵权，被侵权者主张保护时，还要经过一个驰名商标认定程序，往往花费很多时间。有学者提出应建立专门注册制度，国家商标局应当把驰名商标记载在专门注册簿上。在任何一种商标申请注册时，均把申请注册的商标与专门注册簿上的驰名商标进行比较，以防止与驰名商标相混同的普通商标获得注册。 [4]但如果单一地实行这种制度，将使得未注册的驰名商标得不到保护，不能很好地执行《巴黎公约》和Trips协议。因此，有人提出了另外一种观点，认为驰名商标的认定程序既可以实行“事后认定”，同时又可以将已注册的驰名商标予以公告和登记在专门注册簿上，实行“事前认定”。[5]即主张采取主动认定与被动认定相结合的方式。
笔者认为，采取什么样的认定方式不能一概而论，必须考虑我国的具体情况。就目前而言，应当充分利用现有法律空间，建立以“被动认定为主、主动认定为辅”的复合型认定模式，弥补以前单一行政认定模式的缺陷。
一方面，这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。
为了履行入世承诺，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的颁布是一体现；在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。[6]
另一方面，由于我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。因此，从我国现阶段的实际情况出发，还不能像发达国家那样采取单一的司法被动认定模式。[7]且上述《规定》并没有明文规定不能采取主动认定的方式。
所以，建立上述认定模式，能较好地克服现存弊端，把符合中国国情与不悖国际惯例有机结合起来。当然，为了保证市场的公平竞争及符合WTO的有关要求，在采取主动认定时，必须制定公正、合理的标准，以防止权利的滥用。

四、 驰名商标的认定标准

上述《规定》对驰名商标的内涵界定，相比以前的《暂行规定》，具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。
（一） 驰名商标的地域范围——“中国”
“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”，这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之（d）款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。[8]
上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的，因为商标权有较强的地域性，这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。近年来，以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也应认定该商标为驰名商标。显然，这一观点有利于少数发达国家，而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。
（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”
Trips协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准（这点在刚才已论及）。[9]
上述《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定堪称精准。
至于具体的操作，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。[10]新《商标法》的第14条的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条，对相关内容做了更具体的规定，有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案” 所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。
（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者
国务院办公厅


国务院办公厅转发建设部关于进一步加强工程质量和施工安全管理工作报告的通知
国务院办公厅



各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
建设部《关于进一步加强工程质量和施工安全管理工作的报告》已经国务院同意，现转发给你们，请结合实际情况认真贯彻执行。

附：关于进一步加强工程质量和施工安全管理工作的报告
国务院：
改革开放以来，各地区、各有关部门认真贯彻国家有关加强工程质量与安全工作的方针政策，深化建设体制改革，加强建筑市场管理，工程质量和施工安全工作，取得了明显成效。工程质量抽查合格率1988年为48．7％，1991年达到79％。施工现场安全达标抽查合格率，
1989年为69％，1991年达到79％。工程倒塌事故1988年为29起，1991年减少到7起。但一些困扰工程质量和施工安全工作、影响生产和生活的问题，还没有从根本上得到解决。特别是近年来，一些地方的工程质量急剧下降，事故不断增多。1992年工程倒塌事故
上升到20起，为上年的3倍；一次死亡3人以上的重大事故31起，为上年的2．4倍。不仅在经济上造成重大损失，还严重威胁职工群众的生命财产安全，在政治上也产生了不良的影响。产生这些问题的主要原因：一是一些地方盲目追求高速度，不按基建程序办事，忽视和放松了质量
和安全工作。二是新组建的农民建筑队大量涌现，又未按规定进行培训，缺乏工程质量和安全生产的基本知识，队伍整体素质下降。三是有些建筑施工企业重产值、抢进度，“以包代管”，忽视安全生产和质量管理。四是法规不健全，监督管理工作跟不上。这种状况必须尽快加以改变。为
贯彻《国务院关于进一步加强质量工作的决定》（国发〔1992〕41号），现就加强工程质量和施工安全管理工作的意见报告如下：
一、强化质量与安全意识，切实加强工程质量和施工安全工作领导与管理
工程质量和安全生产是经济建设的重要基础，质量是企业的生命，忽视质量和安全，速度、效益就难以实现。建国以来的实践经验告诉我们，每当建设规模扩大，施工队伍骤增的时候，容易产生工程质量水平下降和伤亡事故增多的问题。当前，我国经济进入了一个持续高速增长的新阶
段，各地区、各有关部门一定要加强对工程质量和施工安全工作的领导与管理，采取切实措施，扭转工程质量和安全生产滑坡趋势，并力争再上一个新的台阶。要广泛深入地开展质量与安全教育，大力提高建筑施工、房地产开发企业与勘察设计单位及广大建设职工的质量和安全意识，树立
良好的公德公范。并实施强有力的政策导向，常抓不懈，把质量与安全工作落到实处。
各级建设行政主管部门要加强工程质量和安全生产监督检查职能，搞好各级工程质量监督机构的建设，形成健全的质量与安全监督检查机制，严格管理。对不能保证工程质量和安全生产的企业，公开曝光，视情节轻重给予经济处罚、降低企业资质等级，直至吊销营业执照，并处罚企业
主要负责人；构成犯罪的，要依法追究有关人员的刑事责任。
二、深化改革，建立健全工程建设的各项法规
要通过深化改革，搞好建筑施工和房地产开发企业经营机制的转换，用市场来检验工程质量的好坏，实现优胜劣汰。这是提高工程质量行之有效的途径。要大力培育和发展建筑市场和房地产市场，把竞争机制、激励机制和约束机制引入到质量管理中来。要认真贯彻《工程建设施工招标
、投标管理办法》，要把工程质量和企业信誉作为中标的重要条件，维护业主和施工单位的合法权益。要大力推行按质论价，优质优价，为企业创造一个以质取胜的外部经营环境。要大力推行建设监理制，提高我国的工程建设管理水平。
要建立健全适应社会主义市场经济发展的工程建设和建筑市场管理法规，并加强监督检查，保证各项建设法规、技术标准和规范的贯彻执行。要积极推行ＧＢ／Ｔ19000质量管理和质量保证系列标准。要开展建筑材料、构件及设备的质量认证工作，逐步实行质量验收索赔制度，抓
紧制定这方面的管理办法，防止质量不合格的建筑材料、构件及设备使用到工程上。
三、狠抓重点，努力提高大中型工程和住宅工程质量
大中型工程建设项目是国家经济命脉的一个重要组成部分，建设的好坏对国家的经济发展关系重大。要努力提高设计水平，采用先进工艺，严密组织施工，严格质量控制，实行建设监理，确保大中型工程建设项目高质高效建成，发挥投资效益。
住宅工程质量是涉及广大人民群众的大事。要对规划、设计、施工与管理维修的全过程严加管理，做到精心设计，精心施工，保证结构安全、功能可靠。要把长期存在的房屋渗漏和电梯故障频繁等质量通病作为重点，切实抓出成效来。要努力做到住宅与各项市政配套设施同步设计、同
步施工、同步交付使用，为居民创造整洁、舒适、优美、安全的居住条件和生活环境。要扩大住宅小区建设的试点，带动城镇住宅建设总体水平的不断提高。竣工的住宅工程未经当地政府的工程质量监督部门核验合格的，不准交付使用。
四、推进技术进步，提高队伍素质
搞好工程质量和施工安全管理工作，很重要的一条是要依靠科技进步。要加强工程质量战略和实施规划的研究，针对目前影响工程质量的技术问题和薄弱环节，组织攻关，要有所突破、有所前进。要加快建筑工业化进程，在加强产业自身建设的同时，积极向相关产业延伸，促进专业化
分工协作，不断提高工程质量和安全生产水平。要扶持一批骨干建筑施工企业推行国际标准，改进操作工艺，尽快与国际建筑市场对接，参与国际竞争。
抓好队伍建设是确保工程质量和安全生产的基础。要从加强建筑施工企业职工的技术、规程、规范、标准的培训入手，坚持未经培训不得上岗制度，并通过岗位练兵等活动，提高职工特别是青年职工应知应会能力，加快人材培养，大力提高职工队伍的整体素质。
以上报告如无不妥，建议转发各地区、各部门执行。



1993年6月9日