论执行异议制度的法律适用及其重构

张洪军


一、执行异议的构成要件和审查处理
执行异议是指在执行程序进行过程中，案外人对执行标的主张独立的实体权利，要求排除人民法院对特定标的的强制执行。设立执行异议制度的目的在于为案外人提供救济和保护，纠正人民法院可能出现的违法或不当的执行行为，因此执行异议制度是一项重要的执行救济制度。我国民诉法第208条对执行异议的提起和处理作了专门规定。依该条规定及执行异议理论，执行异议的成立必须具备四个要件：一是提起执行异议的主体必须是案外人。案外人认为法院强制执行措施侵害了自己的合法权益才可提出执行异议。申请执行人和被执行人不能提出执行异议。二是执行异议的事由必须是案外人对执行标的主张独立的实体权利，案外人与执行标的具有法律上的利害关系，案外人对执行标的的实体权利可以是物权也可以是债权。三是案外人必须以书面或口头形式向执行员提出并提供相应证据。四是执行异议必须于执行程序开始后结束前提出。
根据案外人异议理由是否成立，民诉法规定了两种处理方式，一是对异议理由不成立的以通知书的形式驳回，二是对异议成立的，报院长批准中止执行，但中止执行仅限于案外人提出异议部分的财产范围。执行员审查异议时发现判决裁定确有错误的，报院长提交审判委员会按审判监督程序处理。
二、现行执行异议制度的缺陷
民诉法虽然对执行异议的提起和处理作了专条规定，但过于原则笼统，同时现行执行异议制度违背民诉法的基本原则，立法上存有重大缺陷。
（一）具体操作程序上的缺陷即适用上的缺陷
1、举证责任负担不明确，人民法院过多地承担了调查取证责任，没有与审判过程中举证责任原则相衔接，导致执行成本扩大，执行效率降低。2、提出异议的范围和时间界定不明确。执行标的分为生效法律文书确定的财物、行为和执行机构在执行程序中采取强制执行措施的标的物，而现行制度未就案外人对两类执行标的提出的异议加以区分，由此导致人民法院受理和处理上的困难，如整个执行程序尚未终结，而人民法院对某一特定标的物执行结束，案外人能否再对该执行标的提出异议？现行法律未能解决。3、被通知履行债务的到期债权，第三人提出异议的性质不明确。最高法院贯彻民诉法意见第300条创设了代位执行制度，但第三人提出异议是绝对性异议还是相对性异议，司法解释未作规定。由此导致执行实践的两种态度，一种是只要第三人提出异议即停止执行，一种是积极审查后再决定是否执行。4、审查时间没有限制，审查期间是否继续执行没有准则，对经审查后驳回的异议，案外人再次、多次对同一执行标的提出异议人民法院应否受理审查也没有法律遵循。5、以中止执行的方式处理合理异议不妥当。案外人对执行程序中法院不当采取执行措施的标的物提出异议，执行机构应当放弃、终止执行，而不应是暂时性的中止执行，案外人对生效法律文书确定的执行标的提出有理由异议的，如果先裁定中止执行，再交审判监督程序处理则颠倒了中止执行程序与再审程序的先后关系，按照民诉法的规定，判决裁定确有错误的，由院长提交审判委员会决定再审后裁定中止原判执行，裁定由院长署名，如果对这类案件由执行庭下裁定显然是越俎代庖。6、执行异议制度对案外人救济不彻底，同时对妨害执行行为缺少制裁措施。民诉法规定案外人异议成立的执行机构中止执行，未能解决案外人因执行侵害所受损失的赔偿问题，如错误查封扣押营运车辆造成损失赔偿，对特定标的物执行结束后，返还案外人标的物还是赔偿标的物价款，均没有具体操作办法。对案外人提出异议经审查发现判决裁定确有错误的民诉法规定按再审程序处理，但在再审程序中如何保护案外人利益，案外人能否参加诉讼，参加诉讼又处于何种诉讼地位，再审判决，裁定能否直接确认、支持案外人的请求都是悬而未决的问题。执行异议的立法本意是赋予案外人救济权，免受非法强制力的侵害，但实际上许多案外人与被执行人恶意串通，利用提出异议达到拖延、阻挠、逃避执行的目的。对此司法权显得十分软弱，人民法院或者不欲追究或者无法追究，仅以驳回异议置之。
（二）立法结构、立法内容上的重大缺陷
我国执行异议制度的实质于保护案外人的实体权利，排除不当的强制执行，因而属于实体的救济方法，民诉法规定对案外人提出的实体权利主张由执行员审查处理，执行机构的决定具有终局效力，从这些特点中可以分析出现行执行异议制度存有以下重大立法缺陷。1、由执行机构审查处理案外人实体异议，赋予执行决定（通知或裁定）终局效力，剥夺了当事人诉权，违背了民事诉讼两审终审、审执分立的基本原则。案外人向人民法院提出的异议属于实体权利的争议，有独立的诉讼请示和理由，完全符合诉的构成要件，应当通过普通民事诉讼程序解决，案外人对判决裁定不服可以提起上诉，执行机构无权对实体法律关系加以裁判，如果由执行机构审查干预案外人与被执行人之间实体法律关系，并赋予干预结果既判力，必然造成审判程序混乱，侵害案外人诉权与民事权利，并最终导致执行异议救济制度形同虚设。2、现行执行异议制度结构上缺乏程序上的救济方法，没有赋予执行当事人和利害关系人对程序事项的异议权，在异议制度上体现出重实体、轻程序的立法态度，致使当事人合法权益受到侵害时救济无门，如执行机构怠于执行，为结案任意中止执行，强迫申请人放弃利息请求，不予执行迟延履行利息，侵害了申请人的利益；执行机构未经合法程序处理执行标的物，对标的物定价折价过低，执行债务人必需的生活费用等侵害了被执行人的利益，而对此执行当事人无法通过法定的程序救济，只能求助于信访渠道。3、现行制度未赋予被执行人实体救济异议权，这是立法者认识上的一个误区。执行程序进行中，执行当事人仍然可以对自己的实体权力、诉讼权力进行处分，执行当事人也可以自行和解，当事人的处分行为可能产生生效法律文书确定的标的请求减免或延期执行的效力，如果执行机构仍继续按法律文书执行将会侵害被执行人的利益，如申请执行人、被执行人、第三人达成债权让与、或债务转移协议，可以消灭申请人的请示权；一般保证合同纠纷的保证人可以对申请人行使先诉抗辩权达到迟延执行的目的，因此赋予被执行人实体异议权完全必要。有的同志认为被执行人可以通过再审程序获得救济，因而没必要允许被执行人提出执行实体异议，笔者认为二者不能混同，根本区别在于被执行人实体异议并非认为判决、裁定确有错误而是在执行中出现当事人处分行为使生效法律文书内容发生实际变化，被执行人针对的是申请人的请求权而非判决裁定。
三、执行异议制度的补救与重构
对现行执行异议制度的修订应分两步走，一是维持现状，对具体适用程序问题以司法解释方式补救，二是在条件成熟时，以立法重构异议救济制度。
（一）补救
1、确立案外人承担举证责任原则，人民法院不负调查取证义务，只负责审核证据，对证据的审核应该适用模拟开庭法，由案外人提供证人、书证，承担异议产生的费用，申请执行人可以质证，被执行人不论同意申请人还是案外人的主张也要承担相应的举证责任。2、区分对生效法律文书和对强制执行措施提出的异议，正确受理、处理异议。对生效法律文书确定的执行标的存有异议，在全部执行程序终结前任何阶段都可以提出，在处理上，异议成立时应交审判监督程序，按再审程序裁定中止执行。对强制执行措施的异议，应于对特定标的物执行结束前提出，否则不予受理，对异议成立的裁定停止执行或终止执行，将特定标的物恢复原状，以上两种情况执行结束后，案外人异议未获支持的，可以另行起诉申请权利人求偿。3、对到期债权第三人提出的异议应定性为绝对异议，但允许存在例外。即生效法律文书已确定债务人对第三人享有的到期债权，债务人尚未申请执行的人民法院可以排除第三人异议并对第三人实施强制执行。在其他情况下，第三人一经提出异议，人民法院应当放弃审查和执行，但为了防止第三人逃避责任，申请人可以代被执行人对第三人提起代位诉讼，待判决确定后，根据判决认定的到期债权是否成立再确定对第三人是否实施强制执行。4、因案外人提出异议引起的再审程序应当正确保护案外人合法权益。对案外人应否参加再审程序，处于何种诉讼地位，争议颇大，笔者认为对案外人的保护可以采取两种方式，第一种是再审撤销原审生效判决，驳回原胜诉者请求案外人另行起诉原审当事人；第二种是再审撤销原判，发回重审，案外人以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼，这两种处理方式是基于有独立请示权第三人参加诉讼的特点而采取的，案外人是否参加再审程序及所处诉讼地位不能一概而论。5、设立执行异议担保制度，命令案外人提出异议时提供财物质押担保，一方面法院可以在审查期间停止执行，另一方面可以有力地制裁恶意异议人。
（二）重构
对执行异议制度的立法重构，可以参照、借鉴德国、日本、我国台湾地区的强制执行立法，将执行异议救济分为程序上的救济和实体上的救济，或称为执行异议和异议之诉。
1、执行异议。即程序上的救济方法，用于解决程序事项。其法律特征或构成条件如下：一是提出主体限于执行当事人（即申请执行人和被执行人）和利害关系人（即案外人）。二是异议的范围限于执行机构的决定，办案程序和方法，异议的请求分为积极救济与消极救济，积极救济即申请执行人请求执行机构为一定行为，如请求查封被执行人财务帐目，冻结银行存款，消极救济即被执行人或案外第三人请求执行机构更正或撤销已为的执行行为，如被执行人认为拍卖底价太低或未经拍卖即作价抵债违反程序，即可请求更正。三是异议于执行程序终结前向执行机构提出，由执行机构对程序事项作出裁决，异议不成立的裁定驳回，对裁定可申请复议一次。异议成立的，根据请求性质，执行机构积极作为或撤销，更正原处分行为。2、异议之诉。指异议人对申请执行人的请求存有实体上的争议，要求对争议实体权利义务进行裁判，以排除强制执行的实体救济方法。根据异议主体不同，可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。
A：债务人异议之诉的构成和处理。第一、诉讼的当事人原告为被执行人，被告为申请执行人。第二、诉讼的理由为消灭或防碍申请人请求，消灭理由如债务，消灭提存等，防碍理由如申请人同意延期履行，和解协议正在履行之中，被执行人享有先诉抗辩权，由于该诉讼以消灭或变更某种实体权利义务关系为目的，按诉的理论，该诉讼的性质应定性为形成之诉。第三、必须在整个执行程序终结前向执行法院相关审判庭提出。否则不予受理，对执行中已经结束的执行部分不能提出异议之拆，但异议人可另行起诉申请人要求损害赔偿或返还不当得利。第四、在处理上，异议之诉不合法的裁定驳回，起诉请求无充分证据理由的，判决驳回诉讼请求异议之诉成立的，对消灭请求，判决债权人不得再凭借执行根据主张强制执行，对妨碍请求，判决宣告在一定条件下或期限内，债权人不得主张强制执行。
B：第三人异议之诉的构成和处理。第一、诉讼的当事人，原告为与特定执行标的物有法律上利害关系的第三人（案外人），被告为申请执行人，如果被执行人也否认第三人请求，则第三人可同时起诉被执行人。第二、诉讼的理由是第三人对特定执行标的物享有足以排除强制执行的权利，最典型的如对标的物享有所有权或抵押权、留置权、共有权。由于该诉讼是以请求法院确认权属、权利，以排除执行为目的，因此其诉的性质应定性为确认之诉。第三、必须于对特定标的物执行结束前向执行法院相关审判庭提出，异议提出后不具有阻止继续执行的效力，但可以提供担保暂缓执行，对特定标的物执行结束后起诉的，不予受理，在异议之诉审理中，执行结束的，第三人可以变更诉讼请求返还财物或损害赔偿。第四、在处理上，诉讼理由不成立的判决驳回诉讼请求，诉讼成立的，应当判决确认第三人所享有的实体权利，审判庭或第三人将生效判决书交执行机构，执行机构据此撤销对特定标的物的强制执行，如解除查封、扣押、冻结。
对于债务异议之诉和第三人异议之诉所作的各类裁决，应当允许当事人上诉，但为避免欠拖不决，造成诉累，可设立特殊的审限，规定一审收到异议之诉后十五日内审结，二审收案后一个月内审结。
（作者单位：山东省东营市垦利县人民法院）


江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省宗教事务条例》的决定


江苏省第十一届人民代表大会常务委员会

公 告



第15号



《江苏省人民代表大会常务委员会关于修改〈江苏省宗教事务条例〉的决定》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议于2009年5月20日通过，现予公布，自2009年7月1日起施行。





2009年5月20日




江苏省人民代表大会常务委员会

关于修改《江苏省宗教事务条例》的决定

（2009年5月20日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过）



江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议决定对《江苏省宗教事务条例》作如下修改：

一、将第一条修改为：“为了保障公民宗教信仰自由，维护宗教界合法权益，规范宗教事务管理，促进宗教和睦与社会和谐，发挥宗教界人士和信教公民在促进经济社会发展中的积极作用，根据宪法、法律和行政法规的有关规定，结合本省实际，制定本条例。”

二、第六条增加一款作为第二款：“县级以上地方各级人民政府应当听取宗教团体、宗教活动场所和信教公民的意见，协调各相关部门做好宗教事务管理工作，加强宗教事务机构的建设。”

增加一款作为该条第三款：“乡（镇）人民政府和街道办事处应当明确工作人员，在宗教事务部门的指导下做好宗教事务管理工作。村民委员会、居民委员会应当配合做好相关工作。”

三、将第十条第五项修改为：“对宗教活动场所、宗教教务活动予以协调和指导。”增加一项，作为第八项：“法律、法规赋予的其它权利。”

四、将第十一条第一项修改为：“遵守国家宪法、法律、法规和规章。”

五、将第十三条修改为：“宗教教职人员经宗教团体认定，报宗教事务部门备案，可以从事宗教教务活动。”

六、将第十四条修改为：“宗教教职人员主持信教公民的集体宗教活动应当在依法登记的宗教活动场所或者经宗教事务部门认可的临时场所内进行。”

七、增加一条，作为第十六条：“符合参加省社会保障基本条件的宗教教职人员和宗教团体专职工作人员，依法参加社会保险。

“宗教团体、宗教活动场所和宗教院校应当支持宗教教职人员和专职工作人员依法参加社会保险。”

八、删去第十八条。

九、将第十九条修改为：“在宗教活动场所外举办大型宗教活动或者跨设区的市举办超过宗教活动场所容纳规模的大型宗教活动，应当报省宗教事务部门审批。

“跨县（市、区）举办超过宗教活动场所容纳规模的大型宗教活动，应当报大型宗教活动举办地的设区的市宗教事务部门审批。

“举办大型宗教活动的宗教团体、寺观教堂应当在举办日的三十日前向有关宗教事务部门提出申请，宗教事务部门应当在收到申请之日起十五日内作出批准或者不予批准的决定。

“大型宗教活动举办地的乡、镇人民政府和县级以上地方人民政府的宗教、公安、城管等部门应当依据各自职责实施管理，保证大型宗教活动安全、有序进行。”

十、增加一条，作为第二十一条：“宗教活动场所的建设应当纳入各级人民政府的城乡规划。”

十一、将第二十一条改为第二十二条，修改为：“宗教活动场所应当建立民主管理组织，其成员一般由宗教教职人员或者符合本宗教规定的主持宗教活动的其他人员和所在地信教公民代表等组成，并报登记管理机关备案。

“宗教活动场所应当建立健全人员、财务、会计、治安、消防、文物保护、卫生防疫等管理制度，接受政府有关部门的监督管理，具体监督管理办法由省人民政府制定。

“宗教活动场所实行财务公开，定期向所在地的宗教事务部门报告财务收支情况和接受、使用捐赠情况，以适当方式向信教公民公布。”

十二、将第二十二条改为第二十三条，修改为：“宗教团体、寺观教堂拟在宗教活动场所外建造大型露天宗教造像，应当由省宗教团体向省宗教事务部门提出申请，省宗教事务部门应当自收到申请之日起三十日内提出意见，拟同意的，报国务院宗教事务部门审批。”

十三、将第二十三条改为第二十四条，修改为:“任何组织和个人不得在宗教活动场所内进行不同信仰、不同教派之间的争论。”

十四、将第二十四条改为第二十五条，修改为：“宗教活动场所内不得进行有悖社会公德或者本教教义的活动。”

十五、增加一条，作为第二十七条：“擅自设立宗教活动场所、擅自举行大型宗教活动、假冒宗教教职人员进行宗教活动的，当地人民政府应当协调宗教、公安、建设、国土资源、规划、城管等部门各司其职，依法管理。”

十六、将第二十九条改为第三十一条，修改为：“宗教活动场所和宗教建筑及其设施、物品属于文物的，应当严格按照文物保护的法律、法规予以保护，文物保护部门应予指导和支持。”

十七、将第三十条改为第三十二条，将其第一款修改为：“因城乡规划或者重点工程建设需要拆迁宗教团体或者宗教活动场所的房屋、构筑物的，拆迁人应当事先与该宗教团体或者宗教活动场所协商，并征求当地宗教事务部门的意见。经各方协商同意，拆迁人与被拆迁人签订拆迁补偿安置协议后方可拆迁。”

十八、增加一条，作为第三十四条：“旅游区（点）内宗教活动场所的教职人员和工作人员，及其同一宗教的教职人员或者举行过入教仪式并持有效证件的同一宗教信教公民，进入旅游区（点）的宗教活动场所，应当免收门票。”

十九、将第三十二条改为第三十五条，将其第一款修改为：“本省宗教团体、宗教活动场所和宗教教职人员在对外交流活动中，应当坚持独立自主、相互尊重、互不干涉、平等友好的原则。”

二十、将第三十三条改为第三十六条，修改为：“宗教团体、宗教活动场所和宗教教职人员应邀出访或者境外宗教组织、宗教人士应邀来访应当按照国家有关规定执行。”

二十一、将第三十八条改为第四十一条，修改为：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由宗教事务部门责令改正：

“（一）未经备案举办宗教培训活动的；

“（二）宗教教职人员未经备案跨设区的市、县（市、区）主持宗教活动或者担任教职的；

“（三）本省宗教教职人员到外省或者外省宗教教职人员到本省主持宗教活动或者担任教职未经备案的；

“（四）在宗教活动场所内进行不同信仰、不同教派之间争论的；

“（五）在宗教活动场所内从事有悖社会公德或者本教教义活动的。”

二十二、增加一条，作为第四十二条：“跨设区的市或者县（市、区）擅自举办超过宗教活动场所容纳规模的大型宗教活动的，由宗教事务部门责令停止活动；有违法所得的，没收违法所得，并可以处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”

二十三、增加一条，作为第四十三条：“违反本条例第三十二条的规定，擅自拆迁宗教房屋、构筑物的，由县级以上人民政府责令停止违法行为，造成损失的依法承担民事责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”

二十四、将第三十九条改为第四十四条，修改为：“违反本条例规定擅自修建大型露天宗教造像的，由宗教事务部门责令停止施工，限期拆除；有违法所得的，没收违法所得。”

二十五、将第四十条改为第四十五条，修改为：“擅自设立宗教活动场所的，宗教活动场所已被撤销登记仍然进行宗教活动的，或者擅自设立宗教院校的，由宗教事务部门予以取缔，没收违法所得。”

此外，还对个别条款作了一些文字和技术修改，条文顺序也作了相应调整。

本决定自2009年7月1日起施行。

《江苏省宗教事务条例》根据本决定作相应修改，重新公布。