电力工业部关于外商投资建设电力项目前期工作的指导性意见的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-25 17:57:43   浏览:9518   来源:法律资料网
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电力工业部关于外商投资建设电力项目前期工作的指导性意见的通知

电力工业部


电力工业部关于外商投资建设电力项目前期工作的指导性意见的通知
电力工业部



为积极有序地利用外资建设电力项目,提高利用外资的效率和效益,达到加快电力建设、提高电力工业的劳动生产率和经济效益的目的,我部曾以电办[1993]205号文下发了《关于做好外商投资建设电力项目前期工作有关问题的通知》。为了进一步地规范外商投资建设电力项目的立? 畛绦蚣八弑傅奶跫娣镀渚闷兰酃ぷ鳎莆掌溆ψ裱幕驹颍也坑肿橹贫送馍掏蹲式ㄉ璧缌ο钅壳捌诠ぷ髦傅夹砸饧缦拢? 一、外商投资建设电力项目前期工作应掌握的基本原则
1.统一规划、行业归口
各网、省(市、自治区)电力局,作为各地区电力行业的主管部门,要充分履行好行业主管部门的职能,积极主动地为地方政府和企业办电当好参谋、做好服务,做好利用外资项目的归口工作,使之符合本地区的电力规划,保证电源布局及网架结构的合理。同时争取地方政府授权电力部
门,做好利用外资办电的对外判断的协调工作。
2.遵循法规、公平合理
办理外商投资项目的工作应严格按中国的有关法律、规定进行,既要遵循国际惯例,保护投资者的合法权益,让外商在“合理范围”内按其所占股份分享利润,又要按其所占股份承担相应风险。
3.因地、因网制宜
利用外资要从本地区和所在电网的实际出发,实事求是,量力而行。
4.统一规范立项程序
利用外资建设电力项目的立项与其它电力项目一样,要按国家规定的程序,分别报批项目建议书和可行性研究报告(独资企业为申请报告)。首先报电力部初审,经同意后转报国家综合部门审批。在项目未立项之前只能与外商签订有关意向书;项目经国家批准立项后才能与外商签订有关
协议书;项目可行性研究报告经国家批准后,才能与外商签订有关合同和制定企业章程等(具体审批程序详见附件1)。
5.严格进行经济评价
在利用外商投资建设电力项目的工作中,要规范其经济评价的原则和方法,以保证利用外商投资电力建设项目决策的科学性、经济性和合理性。所有外商投资建设的电力项目,应按同文下发的《电力工业引进外商投资建设火电项目经济评价实施细则》进行经济评价(见附件2)。
二、外商投资建设电力项目前期工作应掌握的条件
1.外商投资建设电力项目可以为新建、改建、扩建电厂和“以大代小”技术改造项目。但凡准备提供给外商的项目必须是外部条件成熟,原则上是项目建议书已经国家批复或部已上报的项目,也可以是已列入国家近期发展规划或技术改造规划,经初步可行性研究审查和已与国家综合部
门及行业主管部门达成共识的项目。
2.网、省电力局可按资产总量的10%左右或选择一、二个具备条件的电厂作为资本与外商进行合营试点。个别确需出售资产用于筹措电力建设资金的,应报国务院批准。对于利用存量资产与外商合营的电力项目经济评价,我部正组织制定有关办法,在此办法出台之前可暂按附件二中有? 毓娑ㄖ葱小? 3.关于合营项目的注册资本有占总投资的比例,中、外方的出资比例及出资方式,应执行中外合营企业的有关法规。中方出资一般应按国际惯例,争取控股。
4.外汇平衡问题是立项的必要前提,要解决包括建设期、生产经营期和合营期满清算的全过程的外汇平衡。外汇偿还应有国家批准或地方政府提供的外汇额度,同时电力企业也要充分运用已有的政策,采取各种灵活的办法解决部分外汇额度。
5.电价是否合理,用户能否承受是项目可行的重要因素。
各电网对电价的承受能力不同,可根据各地区的情况,按照还本付息、纳税,投资各方的合理回报等综合确定电价的总水平,并须征得地方政府有关部门的认可或批准的文件。
6.关于投资回报率一般可用资本金内部收益率作为主要指标来衡量。在谈判和立项阶段,要确定合理的资本金内部收益率,以保证外商投资者和经营者的利益。为便于掌握平衡和比较,可参考融资利率、电价水平可比情况下的资本金内部收益率,来衡量外方的回报;并以资本金利润率
和累计净现金流入与资本金的比值作为辅助指标。
7.对于合营电力建设项目的合作期限,根据国家规定的基础产业合营年限不得超过30年的规定,结合电站设备经济使用寿命期,火电厂一般不高于20年(不含建设期);水电厂一般不超过30年。利用电厂存量资产的合营项目,可根据资产评估后及各方的实际需要具体确定。
8.关于电厂设备年利用小时的确定。火电厂一般应考虑检修、备用调峰、调频、近、远期负荷率及国际常规值,因网而异;对水电项目还要考虑水文气象的影响而确定。
9.外商投资办电项目的配套送出工程的投资,应按内资项目相同方式,中外双方同时筹措,同步建设,建成后由电网统一经营管理。
三、对今后工作的几点要求
1.各网、省电力局要加强对利用外资工作的领导和协调,建全组织领导体系,建立全面的责任制,进行全过程管理。
2.要维护国家宏观调控的各项政策规定,维护电网的整体利益和遵循电力发展的客观规律。对外商投资项目的经济评价方法、各项重要经济评价指标以及立项审批程序要规范化,真正做到统一规划,统一规范,统一原则,统一归口。
3.利用存量资产与外商合营的项目,要严格执行国有资产管理的法规和政策,防止国有资产流失,保证国有资产保值增值。
4.要重视对负责利用外资工作的各级领导及工作人员的业务培训,抓紧培养适应新形势要求的、熟悉精通此项业务的专门人才。
5.要建全信息、咨询系统,加强联系,互通信息,及时向部和地方政府有关部门报告谈判的进展情况及所遇到的问题,以便及时解决。
以上意见请贯彻执行,执行中的问题请及时向部反映。

附件1:关于外商投资建设电力项目审批程序的暂行规定


一、中方与外商合资、合作建设的电力项目报批程序
对中外合资、合作的电力建设项目,其报批程序原则上与内资建设的项目相同,但需补充以下工作内容:
1.在上报项目建议书阶段除一般所需的文件外,还需附有与外商合资、合作建设电力项目的意向书(包括投资额、投资比例、合营期限、投资方式、资金来源、经营方式、经营效果及外汇风险等内容)和外商资信证明。
2.在可行性研究报告(设计任务书)阶段,要按《电力工业引进外商投资建设火电项目经济评价实施细则》进行投资估算和效益分析;要取得合资、合作建设电厂项目的协议书和电厂与电网并网的协议书,电量代销协议及调度协议书;要有外汇偿还及平衡的意见。
二、外商独资建设的电力项目报批程序
投资者应首先取得中国省级政府有关部门和电力主管部门的同意文件;编制可行性研究报告和企业章程,同时取得土地、环保等有关部门的批准文件;上报申请书,经地方省级计委初审后报电力部和国家计委,由电力部提出初审报告报国家计委审批立项(重大项目报国务院批准);然后
办理独资企业登记审批手续。
根据外资企业法的要求,在报批时需要下列文件:
1.一般电力项目立项时所需的一切文件;
2.外商建立独资企业申请函;
3.拟设立外资企业所在县级或县级以上地方人民政府的书面批复;
4.项目可行性研究报告;
5.外资企业法人代表人(或董事会人选)名单;
6.外商企业的法律证明文件和资信证明文件;
7.有关合同协议
(1)燃料协议,设备协议,运输协议;
(2)电厂与电网联网协议,代销电量协议及调度协议。
三、利用国有资产与外商合营建设电力项目报批程序
(一)提出合营申请
1.签定合营意向书
电力企业与外商合资、合作建设电力项目,应先签定合营意向书,内容包括:合营范围、合营方式、出资比例、出资方式及合营各方的意愿等。合营意向书只表明合营各方的意愿,对各方无法律约束力。
2.提出合营申请报告
电力企业利用现有的国有资产与外商合营,应正式向主管部门提出合营申请报告。内容包括:
(1)合营目的和范围;
(2)合营方式及出资比例;
(3)参与合营的国有资产的范围、状态及财务隶属关系。包括国有资产的技术状况、经济特性、帐面价值、产权关系等。
(4)利用国有资产与外商合营的方式(如折股合营、出售股权等)。要求出售国有资产股权的应提出出售申请,并附下列文件:
①与外商签订的合营意向书;
②外商的基本情况及资信证明。知名度较高的外商,经主管部门认可可以省略。
3.申报
电力企业利用国有资产与外商合营,应按国有资产的财务隶属关系分别申报审批。属于中央投资的国有资产,应报电力部审查、国家有关综合部门审批。属于地方投资的国有资产,应报地方政府审查、报电力部审核,并报国家有关综合部门审批。
(二)编制项目建议书
合营申请报告经主管部门批准后,企业应向主管部门编报项目建议书。项目建议书内容包括:
(1)合营的目的及必要性;
(2)合营的方式及合营的年限;
(3)出资比例及出资方式;
(4)合营各方的基本情况及外商的资信证明;
(5)合营意向书及合营申请,批复文件;
(6)效益预测,电价水平、外汇平衡、投资回报等。
(7)国有资产参与合营的方式。出售国有资产股权的应附国家有关部门批准出售的文件。
(三)申请资产评估
项目建议书经主管部门批准以后,企业才能申请资产评估
(1)提出资产评估立项申请。内容包括:资产评估的目的和内容;评估资产的范围,状况和帐面价值;资产的所在地、占有单位和隶属关系;资产评估的申报日期;国有资产管理部门颁发的产权证明文件等。
资产评估立项按照国有资产的隶属关系分别申报,属于中央投资的国有资产,应报电力部审批;属于地方投资的国有资产,应报地方有关部门审批。属于中央和地方混合的资产,应征得比例小的一方同意报比例大的一方。
(2)组织进行资产评估。资产评估立项经有关部门审批后企业应委托有评估资格的评估机构进行资产评估。
(3)申请进行资产评估确认。企业委托资产评估机构进行资产评估后,对评估机构提交的评估报告,应向有关部门申请评估确认,申报程序同评估申请。
(四)编制可行性研究报告
项目建议书经主管部门批准后,企业应根据评估确认的资产数编制可行性研究报告。
内容包括:
(1)合营各方的基本情况;
(2)一般项目的可行性分析;
(3)合营项目的经济评价;
(4)外汇平衡及偿还意见;
(5)合营有关的协议、合同;
(6)合营各方与电网签订的联网、调度、经营、销售等协议。
(五)申请设立合营企业
1.企业在进行可行性研究后,应与外商签定具有法律权力的有关合营的协议、合同和章程。
2.电力企业作为中方合营者,应向主管部门申请设立合营企业。申请设立合营企业应报送下列文件:
(1)设立合营企业申请书;
(2)合营双方共同编制的可行性研究报告;
(3)合营各方签署的有关合营协议,合同及合营公司章程;
(4)合营各方委派的合营企业董事长、副董事长和董事名单;
(5)合营企业所在省(市、自治区)人民政府对设立该合营企业签署的意见;
(6)国家有关部门批准的资产评估确认通知及出售国有资产股权的文件。
3.申请设立合营公司
(1)利用国有资产与外商合营,设立合营企业,应按注册资金的大小报中央或地方。注册资金在一千万美元及以上的报部,由电力部报国家有关综合部门审批,低于一千万美元的报地方。
(2)合营企业经中央和地方有关部门批准后,可向几家或所在省(市、自治区)工商行政管理部门办理工商登记手续,领取中外合资、合作企业营业执照。
(六)其他
利用国有资产与外商合营的有关政策和程序由部经调司商有关司局解释和办理相应的审批手续。

附件2:电力工业引进外商投资建设火电项目经济评价实施细则(试行)

第一章 总 则
第一条 为了进一步贯彻改革开放政策,利用外商投资发展我国电力工业,做好项目可行性研究的经济评价工作,特制定本《细则》。
第二条 在《细则》是根据国家计委制定的《方法与参数》、财政部1992年第4号令发布的《企业财务通则》及第5号令发布的《企业会计准则》,结合电力工业的特点和有关财务制度编制的。适用于中外合资、合作经营的新建、扩建火电工程项目(以下简称合营项目)。
第三条 合营项目在合营各方共同确认并向我国审批机关上报的可行性研究报告中,均须进行财务评价,包括基本方案(或推荐方案)的财务分析和不确定性分析。视审批机关的要求,中方合营者向国内领导部门报送可行性研究报告时,还需报送项目的国民经济评价(单独成册)。
第四条 在财务评价时,外币与人民币的折算,采用基准年国家外汇管理局公布的买入、卖出牌价的中间牌价。
第五条 外汇收支平衡是合营项目成立的重要条件,也是中外合营各方共同关心的问题,必须慎密计算。评价中要取得有关主管部门的书面依据。涉及两种以上货币时,基础数据表中需同时列出外币、人民币收支。计算项目综合指标一般应以人民币为计价货币,经合营各方商定也可以
某种外币作为计价货币。
第六条 合营项目经济评价的计算期包括建设期和生产经营期,生产经营期年限取项目经济寿命期和合营生产期限中较短者。
合营期限从合营企业执照签发之日算起,它包括企业的建设期、投产期、正常生产经营期和解散清算。合营期限一般控制在项目建设期加经济寿命期限以内。
电力工程项目经济寿命期一般为投入商业运行后20年。
第七条 可行性研究报告是项目投资决策的主要依据。而经济评价是其重要组成部分,因此在估算项目经济评价的基础数据时,要坚持科学态度,实事求是地反映客观情况,并经中外投资各方确认,保证其合法性、合理性及准确性,应阐明依据,附说明材料。

第二章 财务评价

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关于干部住房标准和分配办法的暂行规定

安徽省人民政府


关于干部住房标准和分配办法的暂行规定
省人民政府



合理分配干部住房,对于进一步发扬党的优良传统和作风,巩固安定团结的政治局面,促进广大干部群众同心同德地进行社会主义建设;对于切实纠正在住房问题上的不正之风,密切干群关系,维护广大干部群众的正当利益,有着重要的作用。目前,我省城市住宅建设虽然取得了很大
成绩,但住房仍然很紧张。为了妥善而合理地做好干部住房分配工作,根据中央和省委有关规定,结合我省的实际情况,制定本规定。
一、住房分配控制标准:
1、县级以下干部(不含县级干部),每户建筑面积四十至六十五平方米。
2、县级和相当于这一级的干部,每户建筑面积六十至七十五平方米。这个标准大体上也适用于讲师、助理研究员、工程师、主治医师和相当于这些职称的其他知识分子。
3、地、市和省直厅、局级以及相当于这一级的干部,每户建筑面积七十至九十五平方米。这个标准大体上也适用于正副教授、正副研究员、正副主任医师、高级工程师和相当于这些职称的其他知识分子。
对于有突出成就的学者、专家、作家、艺术家,以及国内外有影响的统战对象,需要特殊照顾的,可按具体情况,经省政府批准,适当放宽。
二、本标准是根据全省干部住房的不同情况制定的,只作为分配住房的控制标准。分配时应结合家庭人口构成考虑。标准的上限主要是用于多口户(五人以上)。分房人口按户口簿常住人口(包括在部队服役的义务兵和在校读书的大、中专院校的学生)计算。为鼓励计划生育,凡领取
独生子女光荣证的缺房户,按两个子女给予照顾。住房分配面积按家庭中职务最高的成员确定。单身干部原则上要住集体宿舍。
由于当前住房紧张,现有住房超出上述标准部分,原则上应让出。不愿让出者,对超过一间的部分,每平方米收月租金两至三角,由单位财务从工资中代扣,单位不准补贴。现有住房没有达到上述标准下限的,只能从实际出发,逐步解决。
三、住房分配要首先解决无房户、危房户、拥挤户、几代同室或大几大女同住—室的不方便户。在此范围内,根据本单位拥有住房的情况和家庭人口构成,按先后顺序把房子分配给最困难户。对离休、退休的老干部,按省委[1981]97号文件办理。
四、一个家庭只能有一处住房。在住房标准范围内,也允许两处住宿。男女双方具有申请住房的同等权利,但夫妻双方在同一城市分别在两个单位工作的,只能向其中一个单位申请住房。分到新房后,原住房必须退交原住房管理部门统一调整,不得私自转让。单位之间对新房分配、老
房调整要互相支持,互相配合。
五、干部调到外地工作时,应将原住房交出,家属子女不能随迁的,住房应由其工作单位安排。
已工作的子女的住房,应由子女所在单位解决。如愿意与父母同住的,可以同住,但不得增加分房面积。
六、县以上领导干部夫妇一方逝世,另一方可以住原房.双方均逝世后,原住房在一、两年内收回。原与其同住的子女的住房,有工作单位的由所在单位负责安排,无工作单位的,由原住房管理单位另作适当安排。
七、不论单位自筹或统建住房,一律不准建小庭院和单户住房。各设计单位必须按照城市规划和设计标准进行设计,施工单位必须根据设计施工,不得擅自提高建筑标准。如有违反, 银行不予拨款,并根据有关规定采取适当的制裁措施。
八、各级政府和有关部门对住房问题和住宅建设、分配等问题要进行监督、检查,及时纠正违反政策的行为和各种不正之风。
九、住房分配工作要发扬民主,走群众路线,由群众推选代表成立分房小组,采取个人申请,群众评议,张镑公布,领导集体审定的方法进行,不准由少数人包办或个人批条子。各级领导干部要以身作则,作出表率,带头执行本规定,不搞特殊化。房管工作人员要大公无私、坚持原则
,履行职责。对营私舞弊、搞不正之风的人员,应视情节轻重,给予批评教育或处分,决不能迁就纵容。
十、厂矿、企事业单位住房标准和分配办法,可参照本规定执行。
十一、省直机关和各地、市、县的干部住房标准,应以本规定为准.各地可结合当地实际情况,制订实施细则,报省备案。
上述暂行规定,如同省房管部门规定有矛盾,应以本规定为准。



1983年1月18日
胡充寒 广东省佛山市中级人民法院


关键词: 诉前禁令制度 现实考察 正当性构建
内容提要: 关于知识产权诉前禁令制度的研究多停留在理论层面,缺乏实证考察。文章结合司法实践,从正当性程序的角度对该制度的设计进行了研究。在全面回顾我国知识产权诉前禁令制度的立法后对引入该制度的学理原因进行了深刻剖析,指出诉前禁令具有程序法的性质。尽管目前我国立法存在许多缺陷,但实践中经过各地法院的不断探索,对一些好的措施,如听证程序、审查内容等已形成融合之势。基于对正当性程序具有的普遍认同的核心要素,本文对今后我国诉前禁令制度的发展作了建设性设计。


创造和创新是知识产权的核心价值,依附于其上的时间性特点意味着任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大甚至是难以弥补的损失。很多时候,原告提起诉讼是为了净化市场,巩固自己的垄断地位。但由于诉讼程序复杂,旷日持久,等到权益人拿到生效判决时,可能已经错过了市场发育的最佳时期。诉前禁令制度的设立就是针对此种情形,给权益人开辟的一条司法保护的绿色通道。
我国自加入WTO以来,对专利法等相关知识产权法律法规进行了重大修改,其中有关诉前禁令的规定也散见于修订的知识产权法律之中,但这些规定比较原则,操作性较差,由此引起了理论界的反思,产生了很多有见地的观点。但同时亦有不足,如对该制度的研究范式比较单一,缺乏对有关问题的现实考察,没有根据其程序法的性质进行正当性的探讨等。而这些问题关系到该制度在我国司法实践中如何运行以及今后如何改造,这也是本文需要阐述的主旨。
一、诉前禁令制度在我国立法上的确立
据《牛津法律大辞典》定义,禁令是指在诉讼前或诉讼中,根据权利人的申请,在对争议事项进行全面审理之前,法官责令极有可能侵权的当事人实行某种行为,或禁止一定行为的命令。[1]现代意义上的禁令源于英国衡平法院的特殊救济,是为补充普通法法院给予的法律救济不足,而依法院自由裁量权给予的救济。因为普通法的救济手段一般是损害赔偿,而且只能在诉讼结束后实现。从权利人发现权利被侵害到提起诉讼,再到法院判决,侵权行为仍在继续,这对权利人而言是不公的。因此,在某些情况下,法官同意授予一项禁令,以防止未来违反良心的违法行为发生。[2]诉前禁令是禁令的一种,是指在诉讼前,法院根据申请人的申请,责令有可能侵权的被申请人不为或停止某种行为的命令。[3]
(一)诉前禁令制度在我国立法的基本情况
1984年、1992年我国先后加入《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(以下简称《伯尔尼公约》)。根据《巴黎公约》第10条的规定,对于“非法带有商标或厂商名称”、“假冒原产地和生产者标记”和“不正当竞争行为”三类侵权行为,我国有保证权利人采取适当的法律补救措施对侵权行为予以有效制止的义务。根据《伯尔尼公约》第36条的规定,我国有义务采取必要措施来制止侵权行为以保护作者对其作品所享有的权利。诉前禁令即属于这里的“适当的法律补救措施”和“必要措施”。可以说,诉前禁令的制度化以我国加入《巴黎公约》为起点。
2001年12月11日,我国正式加入 WTO, TRIPS协定对我国生效。作为对付侵犯知识产权行为最有效的手段,TRIPS协定第50条对“临时性措施”的规定成为我国集中式地进行诉前禁令制度化的引线。为配合世贸协议的履行,相关知识产权法律先后进行了修改。2008年12月修改后的《专利法》第66条对诉前禁令的申请、担保、裁定、解除及损害赔偿作了原则性规定;2010年2月修改后的《著作权法》第50条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令;2002年1月《计算机软件保护条例》第26条作了类似规定;2001年10月《商标法》第57条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令。最高法院也颁布了相应的司法解释,对申请人资格、管辖、证据、担保、裁定等内容作出了更为细化的规定。比如,《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称《若干规定》)细化了专利法有关规定,包括管辖、申请主体、条件、证据、担保、审查、裁定、复议、执行等;《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、第30条分别规定了法院受理及审查时的参照依据;《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》细化了《商标法》第57条,包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等;《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第1条第1款第7项细化了《商标法》第57条,包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等。
根据上述我国的相关规定,诉前禁令的申请必须具备两个根本前提:一是申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为;二是如不及时制止会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。由于适用诉前禁令倾向于对权利人的保护,从而在主体的适用上显得较为广泛。因此,如果对申请人提供的被申请人正在实施的侵权行为的证据,仅作形式审查就作出裁定,责令被申请人停止侵权行为,是否有损于社会公共利益?或者如果对申请人提供的证据作相对实质性的审查,即从申请人提供的初步证据判断出有侵权行为存在而作出裁定,是否对程序正义构成威胁?由于相关规定用语的模糊性,导致了法院在对许多条文的理解和案件的认定上存在分歧,例如对于“即将实施的侵权行为”的认定缺乏确定的依据,对“难以弥补的损失”存在认定上的困难等问题。
(二)引入诉前禁令制度的法理学分析
法律就像语言一样,既不是专断的意志,也不是刻意设计的产物,而是缓慢、渐进、有机发展的结果。[4]一项法律制度的变动外因的作用并不能使其一蹴而就,自身内力的推动和长期的历史沉淀才是其主要原因。禁令制度在我国的最终确立也是如此。
1.诉前禁令制度的法律性质是引人该制度的内在要求。诉前禁令制度在我国最先规定于修正的知识产权法中,这很容易使人对其性质产生误解,即简单地把诉前禁令视为受害人的一项实体请求权,而忽视其在程序上的救济性和必要性。然而,诉前禁令是责令利害关系人为或不为某项民事行为,本质上类似于对某项民事行为的先予强制执行,大陆法国家往往将其归于程序法上的行为保全措施。如《德国民事诉讼法》第8编将保全制度中的审理裁判程序与保全执行程序合一规定于“强制执行”编。[5]虽然我国首先将其规定在知识产权法上,从直接的法律渊源看,是民事实体法创制了诉前禁令制度,但不能由此而忽视或割裂这一程序性制度与民事诉讼法的天然联系。因为不仅知识产权诉前禁令的司法解释是以《民事诉讼法》第9章“财产保全和先予执行”为主要依据,而且修改后的《专利法》、《著作权法》和《商标法》相关条文都毫无例外地使用了援引民事诉讼法有关规定的立法技术。[6]可见,诉前禁令在性质上仍然是程序法规范,是由知识产权法所表达出来的一项诉讼救济措施。[7]其在知识产权侵权案件中具有不可忽视的意义。首先,知识产权是一种无形财产权,它可以独立于载体而存在。这一特征决定了权利人很难通过占有的方式来保护自己的权利,因此与其他一些权利相比,它更容易遭受侵害,盗窃他人的作品远比从保险柜里盗取他人钱财容易。其次,智力成果虽然开发艰难,但极易复制,依靠现代化的技术和设备,侵权复制品在极短的时间可以成千上万地产生,而且价廉物美。再次,知识产权是仅在法律规定的期限内受保护的权利。任何对其保护的拖延实质上是变相地缩短保护期,势必会伤害人们的科技创新精神。因此,诉前禁令制度是基于知识产权的自身特点而产生的一种程序性需求。从中也可以看出为何禁令制度在国外除了运用于知识产权领域,还广泛适用于其他诸多法律领域,但我国目前仅限于知识产权领域。[8]
2.法律观念的转变是禁令制度引人的原生动力。我国现行的法律规范基本上是传统的行为模式和法律后果的结合,人们习惯于把法律作为解决纠纷的依据,并侧重依靠事后救济的威慑力来保护权利的实现。[9]随着改革开放的不断深入,市场经济所要求的及时性和效益性使人们逐渐意识到事前防范比事后救济更具有优越性。过去,当事人眼睁睁地看着自己的权利即将被侵犯却无法制止,他们只有等到切实的损害发生后,才可能为起诉找到正当的理由,法院成了一个纠错机关,而防患于未然的重担更多地落在这种行为模式本身的威慑力上。然而,这种威慑作用往往对行为端正的良民有效,但对那些利欲熏心的侵权者来说,它不值一提,因为现实的利益总比遥遥无期的审判来得真切。而且,现行司法权合理扩张的要求在知识产权法领域尤为迫切。根据专利法、商标法等法律的规定,工商、专利、海关等管理机构只需具备一定的证据,就可以作出停止侵权的决定,甚至还可以收缴、没收侵权工具及产品。如《商标法》第39条规定,有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为,而该法却没有授予法院这种权力。与这些机构相比,法院往往只能在判决时要求侵权人停止侵权并赔偿损失,而不能在最有利的时机来制止、打击侵权行为。所以,我国知识产权保护出现了一种怪现象,当事人情愿找工商、专利管理等部门处理,也不愿到法院去诉讼,这其中关键的一点是法院的保护措施不够。因此,有必要对法院的权力进行合理扩张。
二、诉前禁令制度在我国司法实践中的探索
(一)全国法院实施诉前禁令的取样分析
1.三大法修改后的前三年当事人申请诉前禁令比较积极,法院的支持率也比较高。据统计,2005年10月前,全国法院共受理知识产权诉讼禁令300件,支持176件,驳回申请23件,申请人撤回申请98件,实际支持率为88.89%。[10]主要原因是新制度刚出台,法院的审查比较宽松,权利人的积极性较高。从地区来看,主要集中在广东、山东、上海、江苏、北京等经济发达地区,具体的受理数分别是广东100件、山东77件、上海44件、江苏33件、北京6件、浙江1件。[11]特别是广东、山东两省当时对这一制度的执行力度较大,直接导致了申请数量的增加。
2.2005年后全国法院受理诉前禁令申请数量处于低位徘徊状态,与知识产权案件逐年上升的比例不协调。如受理禁令较多的广东法院在2005年~2009年之间申请数每年基本上在5~24件之间波动,在该省的所有知识产权案件中所占的比例极少(从具体的数据来看,2002年~2009年受理的知识产权一审案件分别是1053件、1465件、3199件、4257件、3644件、3989件、5312件和7152件,而禁令受理数分别是11件、54件、19件、21件、20件、24件、5件和11件)。[12]主要原因,一是诉讼禁令的执行问题没有得到有效解决,往往是权利人的申请得到了满足,而被申请人的有关行为并没有受到任何遏制,影响了权利人的积极性;二是目前我国的垃圾专利较多,所谓的“权利人”滥用专利权排挤竞争对手的现象比较普遍,法院对禁令持更加审慎的态度,在审查及担保要求上更加严格。
3.从类型上看,外观设计专利和著作权纠纷申请诉前禁令所占的比例较大。如笔者所在的佛山市中级法院2002年~2009年共受理禁令申请 104件,其中外观设计专利权纠纷为87件,占申请总数的83.65%,著作权纠纷12件,占申请总数的11.53%。这主要是因为时效性对这两类权利影响很大,一些产品的外观设计具有明显的流行季节性,更新极快;著作权客体极易复制、极易传播。因而这两类权利人申请禁令最具有必要性,其申请数量也理所当然多一些。
4.在结案方式上,裁定准许撤回申请的案件数量所占比例较大。如广东法院在2002年~2009年之间共受理诉前禁令165件,其中撤回申请的有70件,占结案数的42.4%(发布禁令的占32.43%)。[13]撤回申请的原因,一是当事人在结案前已经和解,这类案件往往侵权事实比较清楚,被申请人有继续生产、销售的意愿,从而与申请人达成许可协议;二是申请人的证据不足或权利不稳定,要么明显不符合条件,要么作出禁令后风险极大,经法院释明后申请人撤回申请。
(二)国内法院处理诉前禁令申请在程序与标准上的探索
1.听证:法无规定时普遍采用
TRIPS协定第50条第4款并未要求法院在作出诉前禁令前必须进行听证,而只是规定了于迫在眉睫的情形下,在颁发诉前禁令之后再通知被申请人并听取被申请人陈述的程序。《若干规定》对此问题的要求与TRIPS协定所规定的最低标准基本一致,只规定了禁令下达后及时通知被申请人和为其提供复议程序。但法院需要对有关事实进行核对的,可以传唤单方或双方当事人进行询问。这种视情况而定的询问与包含当事人陈述、举证、质证等内容的听证程序显然是有区别的。因此,从我国的立法来看,我国并未实行诉前禁令的听证制度,但这并没有妨碍实践中法院对听证程序的积极尝试。
据公开资料,首先将听证程序运用于诉前禁令申请审查中的是佛山市中级法院,2002年该院共受理10件诉前禁令申请,在作出裁定前全部进行了听证程序。听证的内容主要是通知双方当事人到庭,围绕诉前禁令的必要性进行举证和质证,然后发表辩论意见。后来,全国许多法院借鉴了这一措施,部分省市还形成了指导性意见。[14]如山东、安徽等地均明确规定,必要时法院应召集当事人双方举行听证。[15]
2.时限:严格要求下的灵活运用
根据《若干规定》,当事人的申请符合法律规定的,法院应当在48小时内作出书面裁定。由于对“审查”的内涵没有作出明确的界定,故实践中法院对48小时的起算产生了三种不同的做法。一是以接受当事人申请为48小时的起算点;二是以申请人的申请经初步审查符合法律规定的形式要件时为48小时的起算点;三是以进行实质性审查后为48小时的起算点,实质性审查以召集双方当事人举行听证为标志。
第三种做法目前被广泛接受。因为根据实践经验,法院接受申请后要在48小时内作出决定,只能是对申请人提出的证据进行程序性的形式审查。即便如此,若把48小时的起算点定在当事人提交完整齐备的材料时,则在48小时内作出裁定尽管可行但还是有些仓促;如果将起算点定在当事人提出申请时,当事人还需补齐材料的话,48小时肯定是不够的。如商标专用权纠纷案件的诉前禁令,法院接受申请人申请后,既要对申请人的书面申请状进行审查,又要对申请人的证据进行审查,同时还需确定申请人应当提供的担保数额,而要确定担保数额又须考虑可能造成的损失等。显然,在48小时内要解决这么多问题是不可能的。
3.审查:模糊概念下的自由心证
对于“有证据证明他人正在实施或即将实施侵权行为”的理解,实践中主要有两种做法:一种是对申请人提供的证据仅应作形式审查,即审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为即可;另一种是对申请人提供的证据作出相对实质性的审查,即从申请人提供的初步证据可以判断出有侵权行为存在的合理性。第一种做法运用了与诉前证据保全相类似的标准,其理由是,对于侵权是否成立的判断必须通过完整的案件程序才能作出,要求申请人在诉前提供能证明侵权行为成立的证据过于苛刻;第二种做法的理由是,要求申请人提供的证据能够初步证明有侵权行为存在的合理性,可以有效防止申请人滥用权利,以免无辜的被申请人受到损害。
对不可弥补的损失的理解,大量作出禁令的案件法官都存在如下推定:凡申请人的权利受到侵害的事实得以证明或申请人已就有效的权利受到侵害的事实具备胜诉的可能性,给申请人造成无法挽回的损害即得以推定。也有的法院将不可弥补的损害视为非金钱可弥补的损害,如果被申请人正在实施或即将实施的行为给申请人造成的损害可以金钱计算,并可以金钱赔偿方法补救,一般不认为具有不可弥补的损害。如果申请人证明被申请人的行为构成对其非财产性利益的损害,如对名誉、商誉等构成不利,则难以弥补的损害即得以证明。此外,有的法院还会考虑被申请人将来的赔偿能力。
4.复议:形同虚设下的尽力矫正
根据《若干规定》,禁令作出后当事人可以申请复议一次,但并没有规定进行复议的组织。实践中出现了以下三种做法:一是对当事人的复议申请均由原合议庭复议;二是对当事人的复议申请由另行组成的合议庭复议;三是对前述两种做法进行了综合改造,其做法是如果当事人申请复议时没有提供任何新证据,则对禁令裁定的复议由另行组成的合议庭复议,如果当事人在申请复议时提供了新证据,则对禁令裁定还是由原合议庭复议。在法律没有明确规定复议机关为上一级法院时,显然第三种做法比较合理。因为由作出裁定的原合议庭对原有的材料进行复议,很可能使复议形同虚设,无法对审查实施有效监督,如果由新组成的合议庭对裁定后出现新情况的原裁定进行复议,很可能会降低复议的效率。
三、诉前禁令制度的未来走向
如前文所述,诉前禁令实质上是由知识产权法表达的程序性规范,既然如此,其未来的设计就必须以程序的正当性为核心。理论界普遍认为程序正当性的核心要义至少应包括参与性、中立性、对等性、合理性、及时性等五个方面。[16]其运用于诉前禁令制度的设计,主要体现在如下几个环节。
(一)通过完善的听证程序体现参与性
诉前禁令程序改造的关键性步骤就在于引人必要的听证程序。为了使听证作用落到实处,法官应及时召集双方当事人对权利人的权利与被控侵权产品的技术特征做对比说明,认真听取被申请人的抗辩理由和考虑社会公共利益等因素。同时,应当进一步明确听证制度所涉及的诉讼程序、证据效力等各方面的问题,从而使听证制度发挥有效作用。此外,还应在听证中实行质证和辩论。质证和辩论有助于当事人积极参与到诉讼程序中,也能有效防止司法的专横与擅断,消除当事人的不满和疑虑,这是诉讼程序民主化的集中表现,也是裁判公正与合理的内在要求。对此,应建立质证和辩论的以下规则:第一,确立当事人行使辩论权的范围包括对诉前禁令的实体方面和程序方面上的争议问题;第二,质证和辩论的形式包括口头和书面形式;第三,明确未经质证和辩论的证据因缺乏有效性而不能作为裁定的依据;第四,人民法院应保障当事人充分行使质证辩论权。
(二)通过相对实质性审查接近合理性
诉前禁令措施的功能在于及时阻止或预防他人实施侵权行为,因此,从设置的初衷来看,禁令所针对的首先是侵权行为,即侵权行为是否存在应是决定禁令是否正确的重要依据。从这个角度考虑,一项不经过实质审查即做出的禁令,显然有违禁令制度的立法本意。但知识产权诉讼专业性、技术性较强,案情也会随审理进程而发生不断的变化,要求法官在申请人提供单方面证据后即迅速评判被申请人是否构成侵权,或是要求申请人在诉前即提供充分的证据证明侵权行为的存在,也确实存在不合理性。为解决两者之间的矛盾,多数国家采取了如下的方式,即在审查申请人提供的材料时,将胜诉可能性纳人审查范围,但并不要求申请人提供的证据能清楚地、全面地证明被申请人的行为构成侵权,只要能初步证明侵权存在的合理性即可。[17]
从英美法院的实践来看,美国法院对难以弥补损害的衡量依赖于对胜诉可能性的判断上,英国法院则注重考虑被申请人的金钱赔偿能力。[18]笔者认为,由于禁令制度在我国还处于完善阶段,实践经验难以与发达国家相比,所以,仍应对禁令采取严格的审查标准,但可适当借鉴国外成熟的经验。对于难以弥补的损害的举证,申请人至少应提交其产品的生产、销售利润以及市场份额减少的相关证明,或是被控侵权产品的销售数量,用以初步证明申请人可能遭受的损失或是被申请人可能因侵权获得的利润。此外,还应综合考虑被申请人的赔偿能力,以及申请人受到的损害是否可以金钱来衡量等问题。
(三)通过设定合理的审查时限保持及时性
及时性主要是防止程序不合理地持续或过分急速,进而使相关利益长期处于不确定状态。首先,及时性要求防止程序被不合理地拖延。如果一项司法制度长期以来过于拖延,就有可能使某项利益长期得不到关注,从而使人产生被遗忘、被忽略、被蔑视的感觉。其次,程序及时性要求防止程序走得太快,过分急速的审判往往是法官带着预断来审判,是先定后审,这样就会使程序成为形式,走向非理性。
目前我国诉前禁令裁定是在紧迫情形下,为避免给申请人造成难以弥补的损害,及时有效地保护申请人的权利,法院不经审理而依申请人的单方申请迳行做出的。显然,48小时的审查时限只满足了及时性所包含的不被拖延的要素,但如果真正严格执行,势必大大影响裁定的质量。经过各地法院的多年探索,将审查时限定在15日内是比较科学合理的,这个时限既不过慢,也不过速,也与申请人的起诉时限保持了一致,避免了申请人因不起诉而法院撤销禁令的多余之举。
(四)通过禁令易于取消制度满足平等性
赋予被申请人易于启动的申请撤销或变更禁令的权利,是程序平等性的要求。《若干规定》规定了当事人通过复议程序解除禁令,以及法院在禁令做出后15日内,申请人不起诉及不依照要求追加担保而解除禁令的情形。但仅有这些是不够的,在此之外还应赋予被申请人申请解除或变更禁令的权利。
目前法院对诉前禁令申请的审查重点和难点在于侵权的可能性以及所受损失的难以弥补性两个方面。法院实质上更关注禁令与判决结果的一致性,这种一致性也意味着禁令的高度稳定性。正是由于担心诉前禁令与审判结果发生差异,各地法院对诉前禁令的适用极为谨慎,诉前禁令的适用越来越低,这就影响了制度的功效。笔者认为诉前审查的标准要严格,但审查不是完全的实质审理,只是一定程度上的实体审查,因此不宜以法院做出的诉前判断与最终判决结果是否吻合作为判别诉前禁令是否恰当的标准。因为,从法理上看,禁令应当具有可变性,并不意味着是实体裁判结果。另外,诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的,为了适应变化,在做出裁决之后,必要时也可以对裁决进行变更甚至撤销。[19]如果裁决极难变更或撤销,就意味着裁决极难发生错误,所以,应当承认诉前禁令可能存在的不妥。也正因如此,才需要给受禁令影响的人提供充分的抗辩权,并赋予其在一定的期间内提出撤销该禁令的权利。美国诉前禁令的欠缺稳定性和日本禁令易于取消的制度,也反映出这一理念。[20]