南京市航道管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 03:40:11   浏览:9782   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

南京市航道管理条例

江苏省南京市人大常委会


南京市航道管理条例


(2013年6月27日南京市第十五届人民代表大会常务委员会第三次会议制定 2013年7月26日江苏省第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议批准)




第一章 总 则
第一条 为了保护和合理利用水运资源,加强航道管理,保障航道安全畅通,发挥航道在综合运输和社会发展中的重要作用,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市行政区域内除长江以外内河航道的规划、建设、养护、管理以及其他与通航有关的活动,适用本条例。
第三条 市交通运输行政主管部门是本市航道管理的主管部门,区交通运输行政主管部门按照规定的职责,负责辖区内的航道管理工作。交通运输行政主管部门所属的航道管理机构负责日常管理工作。
发展和改革、住房和城乡建设、财政、规划、国土资源、环境保护、水利、农业、城市管理、旅游、园林等部门和航道沿线区人民政府、镇人民政府、街道办事处按照各自职责,做好航道管理的相关工作。
第四条 市、区人民政府应当加强对航道管理工作的领导,将航道发展纳入国民经济和社会发展规划,将航道的建设、养护和管理资金纳入财政预算,并根据经济社会发展状况逐步增加航道建设和养护工作的资金投入。
支持和鼓励多渠道、多途径筹集航道建设资金,促进水路运输业发展。
第五条 航道发展应当遵循保障安全畅通、统筹兼顾、综合利用、建管养并重的原则。
第六条 航道受法律保护,任何单位和个人都应当爱护航道,不得破坏或者非法占用。
任何单位和个人有权制止和检举侵占、破坏航道以及其他影响航道畅通的行为。
第二章 航道规划
第七条 市航道规划由市交通运输行政主管部门会同规划、水利、国土资源等部门编制,并征求航道沿线区人民政府的意见,按照规定报经批准后公布。
编制航道规划应当符合城市总体规划和土地利用总体规划,并与国家和省干线航道网规划、防洪规划、港口规划相衔接。有关单位编制专项规划涉及航道的,应当与航道规划相衔接。
编制航道规划应当采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。
第八条 市航道规划确需修改的,应当符合水运功能定位、综合交通运输体系发展的要求,并按照原审批程序报经批准。
第九条 调整航道等级、改变航道通航功能的,市交通运输行政主管部门应当进行论证,按照规定程序报经批准。其中降低航道等级或者取消航道功能的,应当召开听证会,充分听取各方意见。
第十条 本市实行航道保护范围制度。航道划定规划控制线的,保护范围为航道规划控制线范围;未划定规划控制线的,为航道岸线外两侧二十米以内。等外级航道的保护范围为航道岸线外两侧十米以内。
城区段航道的保护范围由市交通运输行政主管部门会同规划部门按照尊重现状、节约用地和有效保护航道的原则划定并公布。城区段航道由市人民政府确定。
第十一条 航道工程建设用地纳入土地利用总体规划,市、区人民政府应当优先安排航道工程建设用地。
航道工程建设用地采取划拨方式。沿线区人民政府负责实施航道工程建设用地征收和人员安置工作,并按照规定做好相关补偿工作。
第三章 航道建设和养护
第十二条 市、区人民政府应当统筹航道、水利、市政等工程建设,加强项目协调,提高建设资金的综合使用效益。
第十三条 航道建设和养护应当执行国家规定的程序,符合国家和行业规定的技术标准和要求,保障航道畅通,满足行洪安全、水上交通安全、生态环境和人文景观保护的要求。
交通运输行政主管部门应当根据航道规划编制航道基本建设项目计划,加快航道建设,改善航道通航条件。
航道管理机构应当制定航道养护计划,加强对航道养护单位的指导和监督,保障航道畅通。航道养护单位应当按照航道养护技术规范、操作规程以及养护作业合同的要求实施养护。
第十四条 航道管理机构应当按照规定对航道进行巡查并制作巡查记录,定期对航道设施进行检测和评定。经检测发现不符合船舶通行条件的,航道管理机构应当及时组织维修或者清障。
进行航道疏浚、炸礁、清障等影响通航的航道养护活动,航道管理机构应当提前发布通告,设置明显的作业标志,采取必要的安全措施,保障过往船舶通行安全。
第十五条 依法进行的航道建设和养护作业,包括新建、改建、扩建、勘测、疏浚、抛泥、吹填、炸礁、清障、维修航道设施和设置航标等活动,任何单位和个人不得阻挠。因上述活动给他人合法权益造成损失的,应当依法补偿。
第十六条 整治航道应当符合防洪安全要求,并事先征求水利部门的意见;整治河道涉及航道的,应当兼顾航运的需要,并事先征求航道管理机构的意见。
第十七条 建设、设置与通航有关的设施,建设单位应当按照航道技术规范设置专设标志并负责维护。建设单位也可以委托航道管理机构设置或者维护专设标志,其费用由建设单位承担。
第十八条 交通运输行政主管部门应当按照规划要求在干线航道的船闸、货物集散地、船舶待泊区等建设水上服务区,提高航道综合服务能力。
建设水上服务区应当符合饮用水水源地保护的要求。水上服务区应当具备船舶停靠、驳载、检修、垃圾回收、加水、加油、咨询等服务功能。
水上服务区的经营管理单位可以通过招标等方式确定。
第十九条 航道两侧应当按照因地制宜的原则进行绿化。已栽种的树木、花卉,不得擅自砍伐、迁移。
已经征收的航道工程建设用地的绿化,由航道管理机构负责建设和管理。其中城市化管理区域内的航道绿化景观设施建成后,应当及时移交当地人民政府管理。
第四章 航政管理
第二十条 在航道上建设、设置下列设施的,建设单位应当向航道管理机构提出申请:
(一)桥梁、隧道、渡槽、专用航道交叉口;
(二)跨河、过河、临河缆线和管道;
(三)码头、水上服务区、驳岸、护坡、取排水口、栈桥、渡口、锚地、趸船以及围堰、护桩、墩台等设施;
(四)船坞、滑道、装卸设施;
(五)与通航条件有关的标志标牌。
第二十一条 建设、设置本条例第二十条所列设施,建设单位提出申请的,应当提交下列材料:
(一)施工设计图和施工方案;
(二)施工期间航道及其设施的安全保障措施、航道正常通行的方案等;
(三)法律、法规规定的其他材料。
航道管理机构应当在法定期限内审查完毕,并作出许可决定或者予以说明。涉及其他部门的,应当依法办理相关手续。
第二十二条 建设、设置本条例第二十条所列设施过程中,施工设计图、施工方案确需变更,或者影响航道通航条件的客观情况发生重大变化的,建设单位应当向原申请的航道管理机构申请变更。建设项目自批准之日起两年内未开工建设的,原许可终止。
第二十三条 涉及航道的桥梁、码头建设应当符合相关规划,建设单位应当在工程可行性研究阶段就建设项目对航道通航条件的影响作出评价,并报航道管理机构审核。
桥梁通航净空尺度应当符合航道规划等级标准和防洪要求。确需在水中设置墩柱的,通航孔净宽不得小于航道规划等级宽度,并应当按照规定设置桥涵标和墩柱防撞保护设施。设置桥涵标和墩柱防撞保护设施应当与桥梁建设同时设计、同时施工、同时验收,所需经费纳入工程概算。桥涵标及墩柱防撞保护设施的设置和维护由桥梁的建设单位或者管理单位负责。设置防撞设施不得缩小桥梁通航净宽。
第二十四条 码头、港区水域外边线与航道中心线最小距离应当为该航道等级标准船宽的五倍,相应的作业、停泊水域应当设置在航道设计宽度水域以外;相邻的码头之间应当留有保证航道畅通和航行安全的距离。
第二十五条 在航道上埋设河底管线,其顶端的深度应当符合下列规定:
(一)五级以上航道不得小于设计河底标高以下二米;
(二)六级以下航道不得小于设计河底标高以下一米。
实际河底标高低于设计河底标高的,以实际河底标高为准。
第二十六条 在航道上建设桥梁、拦河闸坝、专用航道交叉口、隧道、渡槽、码头,建设单位应当通知航道管理机构参加项目论证、设计文件审查、施工放样和竣工验收。未达到通航技术标准的,不得通过竣工验收。
第二十七条 在航道保护范围内,除必要的水利设施和航道建设、养护设施外,禁止新建永久性建筑物。
确需占用通航水域、驳岸、护坡、航道工程建设用地修建临时建筑物的,应当经航道管理机构批准,明确其通航标准和技术规范、使用期限、恢复保证措施以及相应的责任。涉及其他部门的,应当依法办理相关手续。临时建筑物的期限不得超过两年。期限届满的,建设单位应当及时拆除。
第二十八条 新建和已建的桥梁及其他与通航有关的设施,建设单位或者管理单位应当履行管理和维护责任,管理维护费用列入资金预算。
通航河流上的桥梁不能确定权属或者不能明确管理维护单位的,由所在地区人民政府、镇人民政府、街道办事处负责管理和维护。
第二十九条 因航道等级提高,造成原有建筑物不符合通航标准和技术规范的,市、区人民政府应当制定改建或者重建的具体计划并组织实施,改建或者重建的费用按照相关规定执行。
第三十条 在通航河流或者规划确定通航的河流上建设永久性拦河闸坝,建设单位应当同时建设相应规模的过船建筑物。
拦河闸坝工程施工期间确需中断通航的,应当事先征得海事管理机构和航道管理机构同意,并由海事管理机构会同航道管理机构联合发布公告。施工期间,建设单位应当按照要求设置临时航道和必要的助航设施,保障船舶的正常通航,所需费用由建设单位承担。
第三十一条 因工程建设需要在航道上临时设置堤坝、围堰、护桩、沉箱和墩台等碍航设施的,建设单位或者施工单位应当在施工作业前,与航道管理机构签订航道使用和清除障碍合同。施工时应当在航道和施工船舶上设置作业标志。施工作业结束后,应当按照约定的期限清除围堰、沉箱、残桩、废墩等施工遗留物,报航道管理机构进行验收。
第三十二条 在航道上拆除桥梁、水中墩柱等设施,其基础顶标高应当符合下列规定:
(一)五级以上航道不得小于设计河底标高以下二米;
(二)六级以下航道不得小于设计河底标高以下一米。
实际河底标高低于设计河底标高的,以实际河底标高为准。
第一款所列设施拆除完毕后,负责拆除的施工单位应当报航道管理机构进行验收。
第三十三条 因工程建设、生产经营确需移动、拆除航道设施,或者可能造成航道调整的,应当事先经航道管理机构同意,相关费用由建设单位承担。
损坏驳岸、护坡等航道设施的,应当按照规定予以修复或者赔偿;经批准使用驳岸、护坡等航道设施的,应当按照规定予以补偿。
第三十四条 船舶、设施或者其他物体在航道中沉没,影响航道畅通和航行安全的,其所有人或者经营人应当按照规定设置标志,立即报告海事管理机构,并在海事管理机构限定的时间内打捞清除。
在航道上实施疏浚、清障作业,应当符合航道疏浚、清障技术规范,产生的废弃物不得弃置在航道保护范围内,弃置地点应当报告航道管理机构。
第三十五条 在航道内采挖砂石、泥土,应当符合航道安全的要求,水利部门批准前应当征求航道管理机构意见。用于采挖砂石的船舶应当适航,作业时不得恶化航道通航条件,不得危及水上交通安全。
第三十六条 开展水上旅游、水上运动、水上科研、水上经营等活动,不得影响通航安全、损害航道。涉及航道的,有关部门应当在审批前征求航道管理机构的意见。
第三十七条 下列船舶提供相关证明并经船闸管理单位确认后,可以优先过闸:
(一)抢险、救援、防汛、抗旱急运物资运输船舶;
(二)特需急运军用物资装备船舶;
(三)急用发电用煤运输船舶;
(四)鲜活货物运输船舶;
(五)法律、法规规定的其他船舶。
第三十八条 装载危险品的运输船舶、超限船舶过闸,应当按照指定地点停泊,实行单独放行。
第三十九条 在航道边坡外侧十米以内,以及航标周围二十米以内禁止下列行为:
(一)倾倒或者弃置泥土、砂石、垃圾、废船以及其他废弃物;
(二)种植水生植物、围河养殖、设置固定渔具;
(三)设置堆场等设施;
(四)填河、填滩占用航道;
(五)其他侵占、损坏航道或者航道设施的行为。
第五章 监督检查
第四十条 交通运输行政主管部门应当加强对航道管理工作的指导监督,监督检查有关航道法规和技术标准的执行情况以及航道建设、养护和管理资金的使用情况等。
第四十一条 航道管理机构应当履行下列职责:
(一)负责航道日常管理工作,保持航道和航道设施处于良好状态,依法检查并制止破坏、损坏、非法占用航道或者航道保护范围的行为;
(二)向社会公布航道、船闸养护范围和维护标准,做好疏浚、清障等各类保障航道安全畅通的服务工作;
(三)按照规定对航道进行巡查,发现桥梁及其他与通航有关的设施存在影响航道安全畅通隐患时,及时通知其权属单位或者管理单位;
(四)公示航道的通航标准,合理设置助航标识;
(五)及时发布航道变迁、航标移动、航道尺度变化和航道、船闸施工作业等航道通告;
(六)依法应当履行的其他职责。
第四十二条 交通运输行政主管部门及其航道管理机构工作人员在实施监督检查时,有关单位和个人应当配合,不得阻挠。
航道管理机构执法人员在进行航政执法时,对与案件有关的情况和资料,有权查阅、记录、录音、录像、照相和复制;有关单位或者个人应当如实反映情况,提供有关资料,不得拒绝、隐瞒。
第四十三条 交通运输行政主管部门及其航道管理机构应当建立投诉举报制度,公开受理举报的电话、信箱和电子邮箱,及时受理举报,依法处理,并将处理结果反馈给投诉举报人。
第六章 法律责任
第四十四条 违反本条例第二十条规定,擅自建设、设置临河缆线和管道、围堰等设施的,由航道管理机构责令限期改正,可以并处二千元以上五千元以下罚款。擅自建设、设置临河缆线和管道造成碍航的,处以五千元以上一万元以下罚款;造成断航的,处以一万元以上二万元以下罚款。擅自建设、设置围堰等设施造成碍航的,处以二万元以上三万元以下罚款;造成断航的,处以三万元以上五万元以下罚款。
第四十五条 违反本条例第二十七条规定,在航道保护范围内新建永久性建筑物影响航道安全畅通的,由航道管理机构责令限期拆除;逾期不拆除的,处以五万元以上十万元以下罚款。超出批准的范围、期限和要求占用通航水域、驳岸、护坡、航道工程建设用地修建临时性建筑物的,由航道管理机构责令限期改正;逾期不改正的,处以五千元以上一万元以下罚款。
第四十六条 违反本条例第三十条第一款规定,建设单位未按照要求与主体工程同步建设或者预留过船建筑物的,由航道管理机构责令限期改正;逾期不改正的,处以十万元以上二十万元以下罚款。
违反本条例第三十条第二款规定,建设单位未按照要求设置临时航道和必要的助航设施的,由航道管理机构责令限期改正;逾期不改正的,处以五千元以上一万元以下罚款。
第四十七条 违反本条例第三十一条、第三十二条规定,建设单位或者施工单位未按照规定拆除与通航有关的设施或者未恢复航道原状的,由航道管理机构责令限期改正;逾期不改正的,处以五千元以上一万元以下罚款。
第四十八条 违反本条例第三十九条第三项、第四项规定,在航道边坡外侧十米以内,以及航标周围二十米以内设置堆场等设施或者填河、填滩占用航道的,由航道管理机构责令限期清除,可以并处一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,处以五万元以上十万元以下罚款。
第四十九条 当事人违反法律、法规和本条例规定,逾期不清除违法设施和物品,或者逾期拒不拆除违法建筑物的,按照《中华人民共和国行政强制法》的规定实施代履行或者申请人民法院强制执行,相关费用由违法行为人承担。
第五十条 交通运输行政主管部门及其航道管理机构工作人员违反本条例规定,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第五十一条 本条例中下列用语的含义:
(一)航道通航条件,是指航道的尺度、通航净空、通航流量、水位、水流等构成航道功能的基本要素;
(二)航道岸线,是指设计最高通航水位时水沫线。
第五十二条 本条例自2013年10月1日起施行。2000年7月28日南京市第十二届人民代表大会常务委员会第十八次会议制定的《南京市航道航政管理条例》同时废止。



下载地址: 点击此处下载
论不正当竞争行为制度的功能、存在的问题与完善

尹振国

摘要:反不正当竞争法的行为制度目前有很多突出问题,在法益论的基础上,要区分具体的法益。我们必须采分开立法,区分反垄断行为与反不正当竞争的类型。本文特别反对设立“一般条款”,并论证了自己的理由。在法学研究水平已经达到、能够规定含有具体事实构成的法律规范的情况下,应禁止立法者滥用一般条款。不断修正不正当竞争行为的类型,在此基础上,进一步制定配套法规,并且在需要进行司法解释的地方进行解释。
关键词:行为制度;功能; 一般条款; 规制


自由和竞争是市场经济的应有之意。然而,不正当竞争行为总是与之相应而生,它们不仅严重地损害了广大诚实经营者和消费者的权利,破坏了正常的社会经济秩序,危及时常竞争机制,而且还会滋生腐败,破坏商业道德,危害社会公共利益。鉴于不正当竞争行为的巨大危害,因此世界各国对不正当竞争行为进行立法规制。1896年,德国制定了世界上第一部《反不正当竞争法》.1900年,《保护工业产权巴黎公约》的修订本作国际公约和国际立法第一次对反不正当竞争做出了明确规定,我国在1993年制定了《反不正当竞争法》。
一.《反不正当竞争法》的行为制度的功能
由于反不正当行为法保护社会公共利法益,在此前提下,它产生了如下功能
1.维系市场[1]
实行市场经济的国家,大多都有反不正当竞争行为法或类似制度。1900年前后,世界主要市场经济国家进入垄断阶段,市场本身固有的缺点与矛盾进一步显现。市场经济出现市场失灵的状况和经济危机,国家的干预成为必要。国家以强制和引导的方式来改变市场上的行为,乃至产业结构,就需要另一套法规,学者有时称之为经济法。[2]反不正当竞争法,现被归入经济法。反不正当竞争法的行为制度最能体其内在价值的一部分。
2.竞争公平性的维护[3]
反不正当竞争法作为维护市场经济的法律,当然把维护公平竞争作为其目标之一,我国《反不正当竞争法》第一条明确提出“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定民法。”反不正当竞争的行为制度对公正的“消极”的保护。
3.规制不正当竞争行为
反不正当竞争法具有行为法的特性[4],通过对不正当竞争行为进行规制,从而维护市场竞争秩序和市场主体的合法权益,从而进一步维护社会公共利益。一般所谓的规制,是指对一定行为规定了一定的秩序,而起到限制作用。[5]与民法典的立法思维不同,民法典主要注重法典语言的精确,总体上为裁判法,法律是“给法官看的”[6],而反不正当竞争法总体上则是一种行为法,虽兼有裁判法的特征,但更要求法的内容通俗易懂,以便于市场主体预测自己的行为,按照法律的要求进行正当的竞争行为,以免受到法律的制裁。
二.我国《反不正当竞争法》行为制度的缺陷与不足
我国《反不正当竞争法》于1993年12月1日实施起,已历经10余年。其行为制度基本满足了当时的需要,基本涵摄了当时的不正当竞争行为。但是随着我国市场经济的逐步发展,特别自我国加入世贸组织以来,各种市场要素及其体系架构日趋完备,市场竞争日益激烈,市场领域的诸多不正当竞争行为日渐充分地显现出来,《反不正当竞争法》的行为制度与我国现阶段市场经济发展的需求相比,尚存在巨大差距,因此也限制了该法对市场经济的调控力度。明确反不正当竞争法的行为制度存在的问题并逐步对其加以完善,是竞争法法治面临的急迫任务。
《反不正当竞争法》的行为制度目前比较突出问题是:
1.综合调整的立法模式日益显露出其局限性。[7]我国现行的《反不正当竞争法》行为调整模式是综合式,即是指反不正当竞争法主要调整狭义上的不正当竞争行为,同时,针对受传统体制影响和包干体制的制约,我国存在着严重的部门垄断和地区封锁,以及某些公用企业,限制竞争行为比较突出的现象,反不正当竞争法也将这些行为纳入其中调整。[8]这种综合调整的立法模式无法调整一些新近出现的垄断行为或限制竞争行为,因为其调整的垄断行为的类型较少,只包括公用企业限制竞争行为、行政垄断行为、不当亏本销售行为、搭售行为、串通招投标行为这五类行为。这部法律无法满足反垄断与反限制竞争的目前需要。
2.一些新出现的不正当竞争行为没有归入反不正当竞争法。现行《反不正当竞争法》认定作为狭义反不正当竞争方面的要求,如:虚假的商业标识行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、不正当有奖销售行为、商业诋毁行为,这些类型也不能满足反不正当竞争方面的需要。从狭义的反不正当竞争法所规制的行为类型来说,我国对这些行为的类型规制较少。并且随着中国加入世贸组织和中国市场经济的蓬勃发展,反不正当竞争法的类型已经不能涵摄一些社会现实。
3.我国不正竞争法的行为类型不确定性。反不正当竞争法的不正当竞争行为类型是从消极行为方面来规定。这种方法类似于刑法的规定。但是没有类似刑法的描述性行为构成,往往比较不容易操作。不正当竞争行为规定缺乏刚性,没有规定具体的后果以及相应的标准。行政机关和司法机关有很大自由裁量的空间,很难实现法治目标。也没有相应的如同刑法类似的修正案,更没有出现相应的司法解释作进一步具体规定。这样我国不正当竞争行为类型与法治社会要求相去甚远。
三.完善我国《反不正当竞争法》的行为制度的基本思路
1行为模式的分开立法
这样可以有两种方式:第一种,在我国《反不正当行为法》的不正当行为制度里面分开两节,不正当竞争行为和垄断行为。进一步填充各种新的具体行为。这种立法的方式在形式上比现行立法会更清晰。相对分开立法来说,比较简约节省。第二种,把垄断行为拿出来进行立法制定《反垄断法》。垄断行为和不正当竞争行为(狭义)更容易清晰被规制。本文主张第二种方式。虽然从根本上来说,垄断行为侵害的主要法益相同,都侵害了社会公共利益。两者也有一些相似之处,但而这次要一级的法益不同,不正当竞争行为侵害受害大的当事人的利益,而垄断行为则损害了经济秩序。日本学者金泽良雄认为“《禁止垄断法》的保护法益,是作为公益的自由竞争经济秩序的公益。……《不正当竞争防止法》的保护法益,尽管基本上是私益,……。《不正当竞争防止法》作为防止手段。规定了私法性的制止请求和赔偿责任。这都是所具有的基本性质。可以认为,该法是作为私法的侵权行为的一种。”[9]虽然我国将这两种行为制度放在一起作为公益,用行政,甚至刑法手段保护,这种说法从一个侧面反映了不正当竞争行为侵犯了私益和自治。因此这两种行为制度侵害的法益是不同的。“法益作为法所保护的利益”,[10]决定了立法目的和指导立法的政策有很大不同。随之而来则是两这者“违法评价机能”[11]和“法益[12]的解释机能有很大不同”。因此针对这两类行为制度,应该分开立法规制。这样便于实践中的,立法,执法与司法等活动的进行。总之,[13]制定《反垄断法》和修正《反不正当竞争法》的方案较好。
2反对在行为制度设立“一般条款”。
现在的大多数学者,认为需要在不正当行为制度部分确立一个“一般条款”的规范。一般条款[14],又称概括性条款或者兜底条款,指的是缺乏具体内涵的一般抽象法律规定,其仅仅提出了法的一般原则或价值取向或者仅仅规定了需要价值填补的抽象事实构成,如何将其抽象的内容适用到具体的法律事实将由法官裁决,而就此法官必须从事一般条款具体化的工作、如价值填补和援引法典规定之外的处在社会经济生活中新出现的小正当竞争行为。变迁中的法的伦理和价值。在《反不正当竞争法》设立其“一般条款”的理由是:首先,由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点,采取列举的方式,难以穷尽所有的调整对象,也不能适应调整对象的发展变化。为避免立法的小周延性和滞后性不适应变化了的社会生活的需要,我国反不正当竞争法应当采取概括加列举的立法体例,即以一般条款对其调整对象作概括性规定,及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。其次,德国作为《反不当竞争法》立法的重要代表设立了一般条款。并且在执法和司法中发挥了重要作用。第三,实现个案正义的弹性功能。法典的首先价值在于提供法律安全及其可预见性。因此在法的安全价值和个案正义之间存在持久的张力。而法官确定具体情况下的法律关系的内容必须享有法律规定的基础。一般条款可以很好地化解此种张力。由于一般条款并没有具体的内涵,具体的社会生活事实决定一般条款的真正内容,因此法官在追求个案正义的同时可以维护法律的稳定性和体系性。一般条款的弹性功能实际上沟通了抽象的法律规定和纷繁复杂的现实生活。从该角度出发,法律获得了很强的适应性,即法律可以长期地适应现实需求和法的观念的转变。
本文反对在不当竞争行为制度设立一般条款的理由:第一,由于反不正当竞争法保护的法益为社会公共利益。因此,反不正当竞争法给经营者设定的是义务,而对这种义务设定是为了保护社会公共利益。义务的设定在很大程度上是对竞争者自由和权利的限制。然而一般条款则扩大这种限制的范围。并且在这种条件下则会过分扩大行政权和国家权力在市场领域的扩张。中国立法和法治建设已经逐渐进入到成熟阶段。如果我们在法律制定中仍旧简单地以一般条款取代能够完善的具体法律规定,则将人为地扩大干预法治的空间。尤其值得注意的是,在我国司法实践中,地方保守主义是一个顽症,如果法律中过度地增加一般条款而放弃具有清晰、具体的事实构成的法律规范,则法官从维护地方利益出发任意判案的可能性也同样加大。 其次,在成文法国家,统一、明确和体系化的法律构成现代法治国家的一个重要特征。虽然现代社会生活的复杂性为一般条款提供了很大的适用余地,但与此同时,法官借以一般条款逃避真正意义上的依法裁判的义务亦同样获得很大的空间。如上所述,此种假借一般条款任意判案的危害性严重侵蚀法的安全性和统一性。在我国司法体制改革不完善的情况下,法官进行假借“一般条款”规避刚性条款的情况时有发生。第三,缺乏必要前提条件。一般条款通常仅规定了极其抽象的原则、法律价值,或者虽然规定了一定的事实构成或法律后果,但其使用了需要价值填补的不确定法律概念,因此仍旧具有很高的抽象性。因此反不正当竞争的法律制度的必须在民事、行政法律制度极其完善情况下。这样情况下,才可以防止反不正当竞争法的越位,侵害市场主体(经营者)的权利。第四,滋生立法者的惰性。立法者迫于现实生活对立法任务的挑战常常通过“空白授权”—一般条款的方式将造法的任务转交给法官。但不可忽视的是,立法者简单使用一般条款主观上逃避其立法任务的现象并不少见。立法者由此所滋生的惰性严重损害法的安定性和可预见性。对立法者使用一般条款也必须加以严格限制,在法学研究水平已经达到、能够规定含有具体事实构成的法律规范的情况下,应禁止立法者滥用一般条款。
3增加不正当竞争行为的种类
从内容到形式,法律总是要不断进化。法律总有不完善的地方。法律总是要不断的进行修正。我国《宪法》与《刑法》就不断的修正以适应社会生活的需要。我国《反不正当行为法》也应该仿效其修正方法以适应社会的需要。再加上不正当竞争行为制度的重要性。其行为类型对法律对其的规制有决定性的作用。因为这些行为的修正于增加对于法律对于满足社会的发展有决定意义。这对保持法律的效率于正义有很重大的作用。
4增加配套相应的法规和进行司法解释
为了使不正当竞争的行为模式有可操作的标准,应在各个行为模式具体的标准制定相应具体可以操作的标准。制定司法解释也可以达到这一目的,使其具有具体可操作性。我国最高法院的司法解释是有权解释,本质上是我国法的渊源之一。只要法律解释是符合反不正当行为法所保护的法益范围内进行解释,法律就有助于更好的适用。
参考书目:
苏永钦.走入新世纪的私自治法.中国政法大学出版社,2002.150

种明钊主编,盛学军江帆副主编.竞争法.法律出版社2005.84
【日本】金泽良雄著,满达人译经济法概论.法制出版社2005.45
苏永钦.民事立法与公私法的接轨.北京大学出版社,2005.22


张明楷.刑法学.法律出版社,2003.110


张新宝.侵权行
为法的一般条款.法学研究,2001(4)。


法治的多重视界


姚建宗

近年来,法治成了我国法学理论界和法律实践界最为热切关注的论题,同时也是我国社会公众普遍关注的话题。然而,在我国法学者和法律人对法治问题的思考当中,似乎有一种比较普遍的、固定化的思维倾向,这种思维倾向或者思维定势,就是简约化。这种简约化思维倾向在理论上体现为对法治的有意无意和或多或少的化简,在实践上体现为对法治的有意无意和或多或少的提纯。对法治问题在理论和实践上的化简与提纯(简约化与纯净化)进一步体现在"唯法律论"上,即习惯于仅仅从法律的角度来看待并思考法治;这种唯法律论又具体体现为"唯立法论",这种情况虽然在法学理论界体现得不是特别充分,但在我国政治上层即政治决策层中体现得尤其明显,即特别关注"有法可依";与此密切相关的是,这种唯立法论更进一步体现为"唯物(制度)论",即特别关注有形的法律的实际规范与具体制度等物质层面的周详完备,而比较缺乏对法律的精神层面的法的意识与观念的重视。由上述思维倾向所制约,我国法学者和法律人对法治问题的观察与思考所展现的单一视角与单向维度,便不能不表现为既与我国的法治理想相疏离又与我国法治的现实相脱节,其真实的价值与意义也就不能不存疑。

从如实而全面地准确认识法治及其在中国的实践的角度而言,我本人更倾向于从事物的本来状况及其运作逻辑来认识事物本身的思维路径,因此,虽然我不否认对法治的化简与提纯自有其积极意义,但我更愿意把法治问题复杂化,而这实际上是对法治的还原。这就要求我们在认识、理解和思考法治问题时,采取一种新的思维态度或立场,这就是多重视界的综合维度。

1.历史与现实。中国法学者和法律人对法治的思考基本上是从历史和现实的维度来进行的,但对法治的历史的思考显得比较简单,总是愿意用一种先验的或者固定的分析框架,即以法律的制度及其运作为轴心来描述法治,基本上是一种平面把握,缺乏对法治的历史的立体把握,即不大注意分析法治历史之存在的各种条件和因素,对这些条件和因素的合力作用对法治的积极的或者消极的影响如何,研究不够,似乎法治在单纯的法律制度建构与其运作中就可自然地达到。另一方面,我们对法治现实的考察要么局限于西方国家不同法治情形作形式的、表面的说明,缺乏对支撑其存在与持续发展之基础与根本动因的深度认识,要求中国法治建设注意这些形式法治建设;要么完全把眼光局限于中国现实国情之内,以国情为借口,否定法治具有某些普适性的人类共同性因素,过分强调法治的国别特色。同时,中国的法学者和法律人对法治的历史和法治的现实的分析研究在总体上是分隔的,其彼此之间的联系并不是必然的,当然也不是紧密的,法治的历史考察既缺乏对法治的现实的当然观照,又缺乏对法治的现实的经验指导与教训借鉴;而法治的现实当然也满可以把法治的历史撇在一边置之不理,而对其所可能从历史当中得到的若干借鉴持一种轻蔑与傲慢的自大狂般的不屑。然而,对法治的思考必须在其历史与现实的层面进行,并体现出其前后相继、彼此绵延相续的内在逻辑和真实的联系。

2.理论与实践。法治的理论是从逻辑上分析法治的各种要素与条件及其存在与展开的各种可能情形,特别是其在理想状态下的各种可能情形;而法治的实践则是在具体的现实境况当中法治理论的具有真实的可行性的操作与运行。因此,理论中的法治不一定具有现实的可行性,也不一定就可以付诸实践,而法治的实践运作必定要对法治的理论进行一定程度的修正与选择。因此,理论与实践是有一定的距离的。但中国法学者与法律人通常忽视二者的差别,特别强调理论与实践的一致性,甚至将二者完全等同,法治的理论阐释者过多地背负了法治实践决策者与操作者的政治责任与道德责任。法治的理论阐释与法治的实践运作是完全不同的两种情形,我们对法治的思考可以分别从这两个角度进行,不必强求二者的统一,对于理论研究者来说,不必苛求其与实践的结合,理论与实践相结合的责任在于实践决策与操作者,这种实践必须要有理论的指导。

3.主体与客体。法治的主体不是单一的国家、政府、政党,也不是社团、法人、作为自然人的社会成员,而是包括这些成分在内的整个社会活动主体,它们之间是彼此独立、彼此依赖、彼此制约又彼此合作的,体现了一种以双向互控为基础的多重互控关系。而法治的客体则是由这所有的社会活动主体彼此之间的各种现实的和可能的各种关系所构成的总体,即人的日常生活。法治的主体是具体的、所有的社会活动主体,而不是纯粹抽象意义的"人民",也不仅仅是"公民",更不是"国家"、"政府"。这表明,法治并不是用法来治人,用"依(以)法治国"来表达法治的内涵也并不那么确切。由于法治的客体乃是广泛的社会活动主体的各种关系的总体即人的日常生活,而人的日常生活包括公共生活与私人生活两个方面,因此,法治所表达的不过是社会活动主体的私人生活的自治与社会活动主体的公共生活的法律与规则治理,而这种治理社会活动主体的公共生活的法律与规则又必须始终以现实的人的生存、发展与完善为根本目的,具体而言,这种法律与规则必须始终以人权为座标,以保障人的私人生活的自治为直接目的。

4.社会与国家。我国法学者在思考法治问题上,充分认识到了法治与国家主义的内在矛盾与冲突,认识到了以国家为本位而把法律作为治国之强力工具的法律观与法治精神的实质背离,因而提出了在法治问题上要树立社会优位的基本观念。这自然不错,但的的确确很不彻底,这种对法治的认识理路还有必要进一步厘清。实际上,无论是国家、政府还是社会,无论是在事实上还是在逻辑上,都不是、也不可能是独立自存的客观实体,它们都不过是人的存在以及在人的存在基础上的人的历史与现实活动的产物,从而也是人的历史与现实的活动结构与活动方式,从而也是人的存在方式之一,也是人的生活维度(可能是最主要最重要的生活维度)之一。从这个意义上讲,法治的出发点当然不在国家或者政府,但也不在社会,而在现实的个人。因此,法治与国家主义自然水火不相容,但法治与社会优位也并不那么步调一致,相反,法治与个人主义倒是具有天生的亲缘关系。由于人类文明的发展与进步,个人的生活始终是在与他人的互动关系的网络结构之中展开的,个人的不同形式的组合(如家庭、社团、政党等)才成了现实的人的日常生活的基本形式并逐渐在形式上和表面上脱离个人而存在,它们也才成为介于个人与国家之间的中间层次的社会实在。所以,对于法治而言,国家优位观念当然不足取,但社会优位观念也同样有其缺陷与矛盾,只有个人优位观念才是其根本,也只有个人优位观念基础上的社会优位观念才能与法治相容。

5.权利与权力。由于法治的基点在人,个人优位观念是其基本信条,因此,在人的日常生活领域,私人生活优于公共生活,自治与自律优于他治与他律,于是,自由和尊严对于人的价值的优先性便不能不是自明之理。所以,对于人来说,权利始终是并且也不能不是第一位的。法治也就当然要求所有的社会活动主体高度重视和珍视自己的权利,同时又要对他人的权利彼此给予同样的尊重与珍视;法治也要求所有社会活动主体充分尊重并服从以尊重并保障社会活动主体特别是个人的权利的公共权力的合法权威,同时又要对这种公共权力时时刻刻保持高度警惕,而且,所有社会活动主体尤其是操纵公共权力的主体要充分认识到公共权力的有限性,对公共权力予以限制的根本标准便是以基本人权为内容的个人的权利。与此相适应,法治也要求社会活动主体在享受权利和行使权力时,必须切实履行相应的义务,具有高度的义务意识与责任意识。也就是说,法治不仅要求社会活动主体认真对待权利和权力,而且要求社会活动主体认真对待其义务和责任。这里的义务和责任是一个社会学的概念,包括社会活动主体在其扮演的所有社会角色中不可避免地要承担的义务和责任,如宗教的义务和责任、道德的义务和责任、政治的义务和责任、法律的义务和责任等等。法治在社会活动主体自治与自律的层面上,所要求的不过是所有社会活动主体的自我尊重与相互尊重和自己对自己负责而已。

6.进化与建构。进化的法治观认为法治的生成与发展是人类社会自然而然的进步演化而得的,尤如瓜熟蒂落,纯系自然规律使然,决非人力之主观所为可能得到,因此,中国的法治建设不应也不可能在人为的推动之下就可在短时期内完成,而我们目前所能做的不过是一步一步地为法治的生成创造条件,提供土壤,在法治的条件与环境尚未形成的情况下就催生法治不过是拔苗助长,会根本有害于法治。而建构的法治观认为,法治的生成与发展可能有多种方式和多个渠道,进化是一途,建构也可以是一途,特别是面对飞速发展的现代社会,中国在事实上根本不可能等到各种适宜的条件和环境具备之后才搞法治,而且,中国既不可能造就西方法治生成之初的各种所谓的条件,又根本无从得知何种程度的何种条件方与法治适宜,所以,中国完全可以在借鉴他国建设法治的经验教训并领会法治之原则和精神的前提下,通过制度的建构来推进法治。进化的法治观反对在法治建设中国家(政府)的主导作用,要求民间社会力量执法治之牛耳;建构的法治观则主张主要依靠国家(政府)的力量和权威来推动中国的法治建设。在中国的法学者和法律人中,都有分别持进化的法治观和建构法治观的,还有不少法学者和法律人持折衷立场,认为中国法治建设应走二者结合的道路。我本人就持这种折衷立场,但我不是笼统地讲进化论法治观与建构论法治观的"统一"与"结合"。我始终认为法治建设应观念先行、精神意识之培育优先。在我看来,进化的法治观所表达的主要是法治精神、意识与观念的自然生成,是从法治的民情基础的角度来培养法治的根基和土壤;而建构的法治观主要关注的法治的物质方面,即法治所要求的规范的确立与制度的型构。所以,我倾向于以进化的法治观为基础、走进化的法治观与建构的法治观相结合的道路,即,以对社会活动主体的法治精神、意识与观念的培育为核心,以个人和社会的自治为重点,结合进行法治的物质的规范与制度建设,来推进中国的法治建设。

7.启蒙与践行。中国法学者和法律人对法治的思考主要集中在如何实行法治上,即法治的践行乃是其关注的焦点和注意的核心,因此,他们的探讨多集中在法的规范与制度建设及其运作方面,而很少提及法治的启蒙。我个人认为,中国法治建设能否走上成功的正轨,至为关键的问题恰恰在于,我们的社会需要一个大规模的、全民性的法治启蒙。简单地说,所谓启蒙,指的是把人从无知无识或者缺知缺识的"不成熟"的状态解放出来,通过逐步获得知与识而使其理性成熟起来的过程。说实话,法治的确是西方文明的产物,其于中国无论是过去还是现在都是一个舶来物事,其真实的意义与运作于我们的确有些陌生,尽管我们的一些法学者和法律人对其真实的运作情形确实了解了很多,也给我们描述和讲解得比较详细,但谁又敢保证自己对作为西方文明之产物的法治的个中三味真正有所体味?而真实的情形恐怕是,尽管我们对法治说得头头是道、讲得句句在理,但我们对它的确还是一无所知或者知之甚少。所以,我本人以为,在中国法治建设过程中,必须有一个奠基性的工作要做,那就是全社会的法治启蒙。不仅作为国家机构的立法机关、政府机关、司法机关需要法治启蒙,而且各个政党、各个社会团体和组织也需要法治启蒙;不仅党和国家的领导人、各级国家机构官员需要法治启蒙,而且作为社会活动主体的法人和自然人也需要法治启蒙,这当然也意味着我们的学者甚至法学学者都需要法治的启蒙。法治的启蒙不是某种形式的单向灌输,而是在日常生活中各社会活动主体的相互启蒙,是他们之间的经验的互相交流。因此,法治的启蒙决非全民普法就能达其目的。

8.时间与空间。时间与空间是法治之生成与发展得以可能的两个结构性维度。就时间而言,过去时的历史轴线是由西方法治成长的轨迹来划定的,中国并无这一法治的历时性的时间资源;现在时的当前时段对于西方法治来说不过是其历史轴线的自然延长,而对于中国的法治来说当前时段则表达了它与西方法治在这一时段的某种契合,这一契合的必然前提当然还包括对自身因缺乏法治的历时性时间资源的一定程度的弥补,所以,中国法治建设的时间负担是比较沉重的,它要求历时性问题共时性解决。就空间而言,中国法治实践中中国与西方的位置距离暂且不谈,其最大的空间问题集中在城市与农村的位置间隔上。我总觉得,现时的中国法学者和法律人思考法治问题的立场和态度比较偏心,他们是有意无意地站在城市位置,以"城里人"的口气在讲话,法治的中心似乎天经地义地在城市;农村作为城市的边缘化地域,似乎也理所当然地被认定为是法治的边缘或边疆。这样一来,法治建设在中国农村的推行便有如城市向农村的"拓殖"或者对农村这块"边疆"的开发,自然而然地体现出时间维度上的滞后。我个人认为,在法治问题上,我们既有必要承认其历史形成的"西方中心主义"又有必要承认其人类文明发展的普适性与共同性的成分,因此,中国的法治实践必定是在对西方法治的借鉴与批判之中展开的;但同时,中国的法治实践也必须克服其"城市中心主义"的态度和立场。

9.平民与精英。法治既以个人为基点、以社会活动主体的广泛自治为特色,便不能不体现出其与普通人的日常生活的内在关联,因此,法治在本质上应当是平民主义的(并非民粹主义),但同时,法治又是以智识与文化的进步为保证的,因而也不能不有社会精英的参与、推动和引导。尽管从西方法治的情况看,其司法与政府运作的精英取向至为明显,但其整体倾向还是平民取向的。而我国法学者和法律人对法治问题的思考,在很大程度上有意无意地体现出来的恰恰是浓厚的精英主义色彩,而比较缺乏平民主义的大众情怀。无论从法律的规范设计与制度构造上,还是从法律的操作实施上都更多地表现出了中国社会知识文化贵族与政治精英的文化霸权主义与政治霸权主义的态度和立场,很少有知识与政治精英表现出一种常人意识。精英意识的强化与常人意识的淡薄,有使我国法治脱离其真实的存在根基与立足点,从而远离甚至超脱于社会公众的生活、异化为人的对立物之可能。

10.形式与实质。中国的许多法学者与法律人都注意到了法治应当从形式和实质着眼,他们一般把形式法治表述为强调"依法而治",秩序,法律的普遍性、稳定性与逻辑一致性等等,即求得法律的"形式合理性";而把实质法治表述为强调法律至上、法律自治、权利保护等等。许多法学者与法律人也提出了中国的法治建设应遵循从形式法治到实质法治的路线,在规范设计与制度构造上表现为重程序法由程序法再实体法的取向,而不是象我们以前所做的那样恰恰相反。这些思考大致都不错,也有一定的道理。但我总觉到这种思维颇有一结机械论的味道。且不说形式法治绝不能等同于程序法制建设,我特别想指出的有两点:其一,我国学者对形式法治的种种思考都是以认同我国现行的、法治展开的各种既成事实的条件为前提的,希望旧瓶装新洒。但若没有对我国既成事实的各种条件的必要的改革或改良,这些条件能否承载法治重任的确颇有疑问,至少,我觉得我们有必要对法治在其中运行的各种社会领域(法律之内与法律之外)的组织、机构与设施的组建与运作予以反思性的考察分析。其二,形式法治与实质法治是互为前提和基础、互为支撑与保障的,在理论认识上将二者分开并不表明、也不能在法治实践当中把二者分开并确定谁先行后行的次序。

11.目的与手段。对法治的目的与手段的认识,可以从两个角度来认识:首先,就中国的民主政治与宪政建设而言,可以把法治看作是目的,而把以国家(政府)为基点自上而下,以社会为基点自下而上或者这两种形式的不同结合方式的对法治的推进看作法治的手段。这是中国法学者和法律人目前对法治问题予以认识和理解的基本路径。我赞同这种理解,但同时认为还有另一种思考的理路,即其次,就人的生存、发展和完善而言,立足于人的生活,那么,法治本身实际上只是手段,其根本目的乃是人的确证、是人格尊严与人性完善的追求,所以,我们完全可以说法治所追求的目的不过是让人自己成为具有人格、富于人性的人。由此看来,法治的方方面面,自始至终都体现或者应当体现着对现实的人的当前命运与未来前途的热情关注。这种关注不是一些人对其他人命运与前途的同情关注,不是精英对平民命运与前途的启示与先知般的关注,更不是国家(政府)或党派对民众的命运与前途的慈父般的抚慰性关注,而是作为社会活动主体的人对其自身命运和前途的真实情感与切身关注。

12.价值与工具。法治的所有规范设计、制度选择、组织机构与设施的组建,其所直接涉及的乃是对人的生活的某种程度的调节,这种规范性调节显现出了法治具有工具属性;但同时,这种工具属性并非技术性的、中立性的,而是自始至终体现出对人的生活的保障、对人的命运与前途的观照,所以法治中的法律是,也应当是具有深刻的价值蕴含的生活指导工具,这与国家本位主义的法律工具观具有根本性区别。在这个意义上,法治及其要素与成分的工具性与价值性应当是统一的,而决不是对立的。在我看来,法治的价值尽管必须以基本人权为基准,但其首要的方面乃是对人的自由的认可与保障,法律对人的自由的保障是全方位的,包括人的私人生活与公共生活的方方面面,但其核心乃是相信人的自治能力,相信人自我把握其命运与前途并自我负责的潜能。

13.信仰与理性。法治的昌明必须首先确立法律至上的观念,所以我坚信法治的精神意蕴在于社会活动主体对于法的宗教般虔诚的信仰,这种信仰在一般的社会公众看来乃是具有天然的合理性与正当性的必然选择,因为它符合社会公众的经验、情感与直觉。但同时,这种经验、情感与直觉又是经得起人的理性的检验与锤炼的,也就是说,法治所显现的人们对法律的至上性的信任与尊重,是经得起严格的理性反思与批判性的证伪验证的。从另一种角度来看,我们不能不承认人的理性能力的有限性,不能不承认人的智识的局限性,按照海耶克的说法,人的理性与智识的有限性与局限性实际上表现了人的无知。正是由于人的无知使人意识到了人的自我维持能力的不足与社会合作的必要,也正是由于人的无知才使人确信将自己的命运与前途托付给自己的经验、情感与直觉的合理性。因此,人对法的信仰并不是盲从与无可奈何的选择,而是具有内在的理性尺度与从容的计算权衡的。所以,法治需要人的理性,也需要人对法的真诚的信仰。

14.神圣与世俗。从实体性的内容来讲,法律所关注并干预的乃是人的日常生活,是人的公共生活与私人生活的诸多领域和方面,用一句通俗的语言来概括就是,法治的关注焦点乃是人的世俗生活的各个侧面,即人的生、老、病、死、赡、扶、养和油、盐、酱、醋、茶诸般俗务,极其世俗。但同时,法治从对人的诸般俗务的关注当中,体现出的乃是对人之为人的天理的尊崇与顺服,是对人之为人和人的命运与前途的关切与尊重,正是在对人的这种关切与尊重之中,法治显现出了对人的价值与尊严的绝对肯认与无条件的服从,正是在这里,法治从其世俗之中体现了其内在的崇高与独特的神圣性。所以,从法治对人的尊严、人格和人性的角度来看,法治的事务是世俗的,但其事业的确是神圣的。

15.法与法律。就思想的源流论,古今中外的法学者和法律人对法律的认识都有两种根本对立的主张,一种主张认为法与法律是有区别的,法是法律的理想原型,因而也是法律之合法性、合理性与正当性的最为根本的检验标准与评判依据,法律不过是法的一定时空定位之中的现实表达方式,其与法的要求的适应与重合程度由于各种具体的客观原因与现实条件的不同而显现出差异。另一种主张则认为,法与法律只有称谓上的差别而无本质上的不同,它们都表明了法或者法律的现实性、实在性与可感性。前一种主张大致可以归结为自然法学派的观点,后一种主张似乎表达了实证主义法学派的意见。从法治的基本精神、原则、意识与观念来看,同时也从法治的价值主张与根本目的而言,我本人更倾向于自然法学派法与法律二元论的基本观点。因为,法治的核心乃是法律至上权威的确立和社会主体行为自治与独立平等人格的养成,法作为法律的理想原型与根本的价值评判准则,由于其与人性要求的一致性而具有毫无疑义的正当性与合法性,而当法律偏离法的标准时,人们也有一个客观的、理想的法的模式可以对法律的"脱轨"进行批评和校正。相反,当法与法律合二为一时,法律本身必须自始至终确证自己的正当性与合法性,而当作为社会活动主体的人坚信法律自身与其人性要求相悖从而无法满足人的现实需求时,法律的正当性与合法性便从根本上发生了动摇,很快便会陷于崩溃,人们对法律即对法的信任、信心和信仰也就会彻底瓦解,其重建也必然要有一段相当长的时期。所以,我本人一直坚信,法治的观念基础与精神要件的确立,即人对法的信仰的养成,必须依赖于自然法的基本信念,而法与法律的二分有其不可低估的重大意义。

16.模式与参照。法治的模式是对法治在历史与现时之中的实际践行的某种概括,也指一国进行法治实践所可能采取的行动方案与策略,在一般情况下,法治的既成模式当然也就成了法治的可能模式的基本参照。从法治的生长发展来看,各国所采取的实际的行动方案与推进策略也是不同的,而且,这每一种互异的方案与策略也基本上不是先验地理性设计的实践映现,而在方案与策略的践行中积累经验教训而不断进行修改与校正的产物,所以,严格说来,世界上有多少个国家在推行法治便有多少种法治"模式",所谓"西方法治模式"、"英美法系国家法治模式"、"大陆法系国家法治模式"之类的说法并无多大实际意义,而是一些含混不清、极易给人以误解的说法。在历史和现时的法治"模式"之中,重要而有意义的乃是法治的基本精神、基本原则与根本宗旨和目的,至于其具体的实际规范、制度、组织、机构、设施及其组合方式与运作技术,不过是把法治的精神、原则、宗旨和目的予以现实落实的各种可能的措施与手段之一。而且,法治的具体规范、制度、组织、机构、设施及其组合方式与运作,能否贯彻并落实法治的精神、原则、宗旨和目的,能够在何种程度上得到贯彻落实,在很大程度上并不取决于这些具体规范、制度、组织、机构与设施,而取决于它们存在并运行于其中的政治、经济、道德、文化、历史、国民性格与社会民情各方面的综合影响与制约。所以,一国在推行法治过程中,把世界上其他国家的各种既成法治模式作为参照,以选择和确定自己的可能的法治模式时,只要抱定法治的精神、原则、宗旨和目的不变,使其具体落实的规范、制度、组织、机构与设施,无论是从作为参照的法治模式中引进或借鉴,还是自行创制,都不过是细枝末节。如此看来,他国法治模式在任何情况下都必然是"参照",一国推行法治的策略与方案在任何情况下也都必然自成一"模式"。

17.简单与复杂。事实上,法治是由众多的点、线和面所构成的一个有机体系,它的生成与发展更是涉及到人的日常生活的各个方面和社会活动的各个领域,一句话,它是极其复杂的,简单地从某一个角度、某一个方面来看待法治是无法真正认识法治的,所以,在实践和理论上对法治的化简与提纯并不妥当。

在我看来,我们无论是从理论上还是从实践上认识和对待法治问题,都有必要首先对法治进行复杂性还原,这种还原也就是要求我们抱持一种整体的法治观、综合的法治观和复杂的法治观。