广东省揭阳市人民政府


揭阳市人民政府令
第44号



经2013年3月29日揭阳市人民政府第五届15次常务会议通过，决定废止《揭阳市治安联防队管理暂行办法》（揭府〔2003〕30号），现予公布，自公布之日起施行。


市长

2013年4月8日
公证人的法律责任问题研究

涂斌华 沈武


内容摘要：不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，即公证人法律责任问题。对此，本文聚焦于公证人责任中的民事责任，并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析，澄清我国目前对此问题的一些误区，并在此基础上提出了笔者自己对于公证人法律责任防范的对策。

关键词： 公证 公证人 归责原则


一、公证人责任的几个基础性问题

公证是公证机构对公民、法人及其他组织的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的证明。公证是和私证相对应的，它行使的是一种国家法律证明权。 显然，在公证活动中存在着两个主体，一为公证机构，一为当事人，同时，公证书所公证的法律行为或事实可能会对相关的第三人产生利害关系。在实践中，公证行为可能会造成当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，也就是本文将要探讨的公证人的法律责任问题，即公证机构或公证员因公证活动所产生的法律责任。
对此，首先必须予以明确的问题为，此处何谓公证人?公证人在此乃是作为承担责任的主体出现的，而在公证行为中，至少存在着公证机构与公证员两类主体。当因公证行为导致损害时，是由公证机构承担责任抑或是由公证员承担责任? 因此，对此问题的回答构成本文的一个基础。
我国公证法（送审稿）专设第八章对法律责任作出如下规定：
第四十八条 [公证人责任]公证人有下列行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、记过、暂停执业、吊销执业证书的处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；有违法所得的，予以没收，可并处违法所得一倍以下的罚款：
　　　　（一）违反本法第十一条规定的；
　　　　（二）虚构事实，伪造、变造证据材料的；
　　　　（三）违反公证程序造成严重后果的；
　　　　（四）毁坏、侵占、盗取、丢失公证专用物品或者公证档案的；
　　　　（五）违反公证执业纪律，或者严重违反公证人职业道德的；
　　　　（六）其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。
第四十九条 [公证机构责任]公证机构有下列行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、停办部分业务、停业整顿、撤销机构的处罚，有违法所得的，予以没收，可并处违法所得三倍以下的罚款：
　　　　（一）违反本法第十八条规定的；
　　　　（二）出具错误公证书的；
　　　　（三）违反本法规定的期限，延误办理公证造成严重后果的；
　　　　（四）违反规定拒不办理公证，或者拒绝撤销、变更错误公证书的；
　　　　（五）遗失、涂改、毁损公证档案的；
　　　　（六）其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。
第五十一条 [赔偿责任]公证机构及其公证人员办理公证因过错给公证当事人或者与公证事项有利害关系的其他人造成损害的，在公证机构资产范围内依法承担赔偿责任。但损害是由公证当事人或者第三人造成的，由直接责任人承担责任。
该法认为，公证活动的法律责任包括行政责任、刑事责任与民事责任三类，其中，对公证机构的法律责任主要有民事责任和行政责任，而对公证人的法律责任主要有民事责任、行政责任和刑事责任。公证人应承担的民事责任主要是停止侵害委托人或其他利害关系人的经济利益，并赔偿所造成的损失。行政责任是指公证人违反法律法规，发生舞弊或过失行为并给有关方面造成经济等损失后，由政府部门或自律性组织对其追究的具有行政性质的责任。刑事责任是指公证人触犯了刑律，构成犯罪，将受到刑事制裁。
对于公证责任包括上述三种，笔者并无异议。但在此，必须明确的是，对于公证责任显然包括公证人责任与公证机构责任。而本文讨论的公证人责任是否应局限与此处的“公证人”即公证员的责任呢？显然不能，此处的人，笔者认为应作广义理解，即既包括从事公证的自然人即公证员，也包括从事公证的法人即公证机构。
按照我国公证法（送审稿）对公证的定义：公证是在公证机构执业的公证员依照法定程序证明法律行为、其他有法律意义的文书和事实，并赋予其法定效力的活动。
该定义表明，在公证中，直接从事公证行为的人为具体的公证员，其以自己名义出具公证书，但在此，我们必须注意到一个非常重要的问题，同样在我国公证法（送审稿）中第四条表明： [对公证活动的保障] 公证机构依法独立行使国家公证职能。禁止非公证机构和个人从事公证活动。即我们对公证员独立出证行为应理解为其代表公证机构的出具公证书。因此，事实上，在此，公证员与公证机构已构成代表关系。而依据民法关于代表关系的一般理论，代表人行为所致损害应有被代表人承担，代表人有过错的，被代表人可向代表人追偿。因此，本文所讨论的公证人责任应是建立在此基础上的。
另外，本文讨论的仅限于民事责任。公证机构、公证员出具瑕疵公证造成当事人损失，应当作出赔偿，此乃天经地义。但颇令人汗颜的是，目前公证机构出具瑕疵公证，当事人诉请赔偿时，几乎都是以司法部及最高人民法院的有关解释作为挡箭牌，而拒绝承担赔偿责任，或最多也就是退还所收的公证费。以至于在一部分公众眼中，公证机构甚至就是一人“无赖”的“法外”特殊主体。
根据国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》要求，公证行业必须引入赔偿责任制度，自2000年10月1日起不再适用国家赔偿制度。但如果让公证员个人承担赔偿责任，事实上又根本不可能做到，而让公证处赔偿，多数公证处又根本没有独立的、可以承担这一责任的财产。如此相互推诿、恶性循环，既影响了公证质量的提高，降低了公证信誉，又不断地助长着公证人员的“短期行为”，因此，建立和完善公证民事赔偿责任刻不容缓，这也正是本文写作的一个最初动因。
但对于公证人所承担的民事责任是仅限于侵权责任，还是应当包括各类民事责任，值得探讨。有许多学者认为，公证人责任包括各类民事责任，即违约责任与侵权责任。笔者认为，这种理解显然过于宽泛，公证违约指由于公证员未能履行合约(包括书面和口头)上的某些具体条款而使他人蒙受损失。但正如上文所述，公证是一种具有严格程序的国家证明活动，纯粹违约发生的可能性极小，并不具有代表性。且在此情况下，一般存在侵权责任与违约责任的竟合。
另外，公证行为的结果是出具公证书，它是公证法律关系主体权利义务指向的对象。而因公证行为导致的损害，通常并非由于公证书本身引起，而是出现在公证书的使用过程中，对公证书的分析也许有助于我们对公证人责任的认识。
公证以真实合法为基本原则，公证书应是对法律事实和文书真实性合法性的认可，公证归根到底是一种证明，只不过该证明的效力由于私证，如此而已。显然，这种损害赔偿责任应为侵权责任。且为一种特殊侵权的专家民事责任。

二、公证人法律责任的归责原则与构成要件

按照传统民法关于侵权的原理，一般侵权有四个构成要件：一为有侵权行为，二为有损害后果，三为侵权行为与损害后果之间存在因果关系，四为侵权人有过错。而特殊侵权责任的构成要件只须前三，并不要求侵权人有过错。这就是我们一般所说的一般侵权为过错责任原则，而特殊侵权采无过错责任原则。
对于公证人的侵权，究为一般侵权，抑或特殊侵权，向有争议，而争议的焦点也正在于责任的归责原则，因为它决定着责任构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等因此，确定合理的归责原则，是构成整个公证员专家责任制度的基础。对此，笔者作如下分析：
（一）、公证人法律责任不应适用无过错责任原则
无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。对于无过错责任原则的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”。这种基本功能决定了这种制度必然与责任保险（所谓责任保险，是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿为标的保险），联系在一起。对于公证的作用，有一种“保险论”的观点，保险论认为，在市场经济中，公证费用的发生纯粹是贯彻了风险分担的原则。保险论认为，从风险转嫁学说出发，公证也是一种保险行为，可减少交易者的风险压力。与此对应，公证员职业是一种“风险—责任”运营行业，类似保险公司，而保险公司承担无过错责任，这是不是意味着公证员也要承担无过错侵权责任呢？
笔者并不这样认为，无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。公证员职务侵权行为责任的建立，旨在教育、惩戒公证作假者，并给受害者损失予以补偿。如果实行无过错责任原则，将大大增加公证员执业风险，公证员也将大大提高公证费用，将责任转嫁到公证申请人上。公证员公证是对公证对象尽合理保证作用，不是绝对保证，这是公证的国际惯例，按照这个惯例，公证员只要有证据证明其尽了职业关注，即使公证出现了错漏，公证员亦可免责。另外，我国《民法通则》在106条确立了侵权责任主要归责原则过错责任原则，法律没有对公证员侵权行为做出特别规定，不得随意适用无过错责任原则。
（二）、公证人法律责任宜采取过错责任原则
正如上文所述，由于公证的局限性，公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。申请人需要平衡其支付的公证成本与取得的公证收益之间的关系。一般来说，公证工作越细，出现错漏的概率越小，但是它同时意味着申请人所要支付的公证费用也越高。公证作为国家证明制度的产物，本来就是用来降低交易成本的，如果公证不但不能降低交易成本，反而提升交易成本，则公证变得得不偿失，考虑到成本效益的原则，公证风险更有其存在的合理性。这也正是公证员承担合理保证的理论基础。
综上，公证员若已尽应有的职业关注应予免责。当然，对此问题的探讨也是一个价值判断与国情相结合的过程，判断公证员是否已尽职业关注是困难的，所以随着公证与经济的发展，未来极有可能采用保险论，即采无过错责任原则。但目前，就平衡公证人与申请人利益以及兼顾公众与行业（公证职业界）的利益，应采取过错责任原则。