武汉市城镇土地使用权出让和转让实施办法

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武汉市城镇土地使用权出让和转让实施办法

湖北省武汉市人民政府


武汉市城镇土地使用权出让和转让实施办法

(市府令第50号 1992年6月9日)

  第一章 总则

  第一条 为加强土地开发、利用和经营的管理,促进本市城市建设和经济的发展,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)和国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市市规划区和建制镇规划区以及工矿区范围内国有土地使用权的出让和转让。

  市人民政府根据需要依法划定的其他地区内国有土地使用权的出让和转让,也适用本办法。

  第三条 依照《条例》和本办法的规定取得土地使用权的土地使用者,可在使用年限内将土地使用权转让、出租、抵押或者用于其他经济活动,其合法权益受国家法律保护。

  个人取得的土地使用权,在有权使用年限内可以继承。

  第四条 土地使用者开发、利用经营土地应遵守国家法律、法规和本市有关规定,不得损害社会公共利益。

  第五条 市土地管理局(以下简称土地管理部门)主管全市国有土地使用权的出让和以开发、新建、改建、扩建为目的的划拨土地使用权的转让工作,并依法对全市土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。

  出让后的土地使用权的再转让、出租和抵押,由市房地产管理局(以下简称房地产管理部门)负责管理。

  建制镇规划区和工矿区范围内国有土地使用权的出让和转让,由市郊区县土地管理局(以下简称土地管理部门)负责。

  第六条 在受让土地上兴建建筑物、构筑物及其他工程设施,应依照《武汉市城市规划管理办法》的规定和其他有关规定办理。

  第二章 土地使用权出让

  第七条 出让使用权土地的地块、用途、年限和其他条件,由土地管理部门会同城市规划和建设、房地产等管理部门共同拟订,按照国家规定的土地审批权限报经政府批准后,由土地管理部门实施。

  第八条 出让土地使用权,应由土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者(以下简称受让方)签订出让合同。

  第九条 出让土地使用权可采取协议、招标和拍卖方式。

  采取招标和拍卖方式出让土地使用权,应由出让方在开标、拍卖前两个月在报纸上发布招标、拍卖公告或以其他方式公布。

  第十条 出让方应向有意受让方提供下列有关出让使用权地块的资料:

  (一)位置、四至、面积和地形图;

  (二)地面和环境状况;

  (三)城市规划规定的用途、建筑容积率和密度、净空限制等和建设项目完成年限;

  (四)环境保护;园林绿化、卫生防疫、交通、抗震和消防等方面的要求;

  (五)市政公用设施规划设计和建设方面的要求;

  (六)出让形式和年限;

  (七)投标者和竞投者的条件;

  (八)其他

  第十一条 采取协议方式出让土地使用权,按下列程序办理:

  (一)出让方向有意受让方提供有关出让地块的资料;

  (二)有意受让方按规定的时间向出让方提交包括出让金额、付款方式等内容在内的土地开发建设方案等文件;

  (三)出让方在收到文件之日起三十天内给予回复;

  (四)经过协商达成协议后签订合同,并由受让方按出让金千分之十的比例支付定金;

  (五)受让方按合同规定支付全部出让金,并到土地管理部门办理土地使用权登记,缴纳登记费,领取国有土地使用证。

  第十二条 采取招标方式出让土地使用权,按下列程序办理:

  (一)投标者在规定的投标时间到指定的地点和单位按规定数额提交保证金,并将标书密封后投入指定的标箱;

  (二)出让方会同有关部门聘请专家组成的评标委员会主持开标、评标和决标工作,对不具备投标资格者的标书,不符合招标文件规定的标书以及超过截止日期送达的标书,认定无效;

  (三)在评标委员会对有效标书进行评审、决定中标者、签发决标意见书后,由让方按标书写明的地址向中标者发出中标通知书;

  (四)中标者在中标通知书送达之日起十五日内,持中标通知书与出让方签订出让合同,并按出让金的千分之十的比例支付定金;

  (五)中标者按出让合同规定付完全部出让金后,到土地管理部门办理土地使用权登记,缴纳登记费,领取国有土地使用证。

  第十三条 采取拍卖方式出让土地使用权,按下列序办理:

  (一)竞投者按照拍卖公告规定的时间,持资格证明文件到土地管理部门领取有关资料,并按规定缴纳竞投保证金;

  (二)拍卖主持人按规定的时间和地点主持拍卖,竞投者按按规定方式应价,应价最高者取得拍卖地块的使用权;但拍卖底价不等于最低地价,在竞投者的最后应价达不到出让方的期望价时,拍卖主持人可决定改期拍卖;

  (三)竞投得者与出让方签订出让合同,并按出让金千分之十的比例支付定金;

  (四)竞投得者按合同规定付完全部出让金后,到土地管理部门办理土地使用权登记,缴纳登记费,领取国有土地使用证。

  第十四条 中标者必须在本办法第十二条第(五)项规定的时间内与出让方签订出让合同;逾期不签的,取消其中标权,所交投标保证金不予退还;因故不能按期签订的,可在期满十五日内向出让方申请延期,但延长期不得超过三十日。

  竞投得者不与出让方签订出让合同,取消其受让权,所交竞投保证金不予退还。

  中标者所交投标保证金、竞投得者所交竞投保证金可抵充出让金;未中标者所交投标保证金,竞投未得者所交竞投保证金,应由出让方在规定日期内原数退还。

  第十五条 定金可充抵出让金,但受让方不履行出让合同,所交定金不予退还;出让方不履行出让合同,加倍退还。

  第十六条 受让方应在签订出让合同之日起六十日内,支付全部出让金;逾期的,每逾期一日,缴纳相当未付款额千分之五的滞纳金;逾期超过六十日的,出让方有权解除合同,并可申请违约赔偿。

  第十七条 出让方应按照出让合同规定提供出让的土地使用权;未按合同规定提供土地使用权的,受让方有权解除合同,并可申请违约赔偿。

  第十八条 受让方改变出让合同规定的出让使用权土地的用途,应事先报经土地、规划管理部门批准,并依照本章有关规定重新签订合同,调整出让金和办理登记手续。

  第三章 土地使用权转让

  第十九条 转让土地使用权,应持有国有土地使用证和已付完全部出让金,并具备下列条件之一:

  (一)已按出让合同的规定完成包括公共设施建设在内的建设工程;

  (二)按出让合同规定完成的建设工程已达到出让合同规定的使用年限;

  (三)投入开发建设的资金已达投资总额的百分之二十五。

  第二十条 转让土地使用权,应由双方当事人签订转让合同。

  转让合同应订明下列内容:

  (一)转让方式;

  (二)转让价格;

  (三)地上建筑物、构筑物、其他附着物的已使用年期、净值和重置价,或已投入的土地开发资金额和所完成的建设工程;

  (四)转让后的土地用途。

  第二十一条 转让土地使用权和地上建筑物,其他附着物所有权,应由双方当事人持转让合同和有关资料,报经房地产管理部门批准;未经批准的,转让无效。

  第二十二条 转让土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权业经批准,受让人应按本市规定,办理土地使用权和建筑物、其他附着物所有权过记登记手续;未办过记登记手续的,转让无效。

  第二十三条 土地使用权转让价格明显低于市场价格,市和市郊区县人民政府有优先购买权。

  土地使用权转让市场价格不合理上涨,经市和市郊区县人民政府批准,房地产管理部门可以会同土地管理部门采取下列措施进行调节和控制:

  (一)规定最高限价;

  (二)按递增费率征收土地增值费;

  (三)其他经济和行政措施。

  第二十四条 继承土地使用权必须经公证机关公证;但经人民法院调解或判决的除外。

  第二十五条 继承土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权,应由合法继承人或受遗赠人办理土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权过户登记手续;未办过户登记手续的,继承无效。

  第二十六条 土地使用权转让、继承后改变出让合同规定的土地用途,应依照本办法第十八条的规定办理手续。

  第二十七条 未经批准和办理过户登记而转让、继承土地使用权,由房地管理部门没收其非法所得,并对转让双方当事人或继承人处以相当非法所得百分之二十的罚款;情节严重的,除没收非法所得并处以罚款外,收回土地使用权,限期拆除或没收地上建筑物和其他附着物。

  第四章 土地使用权出租

  第二十八条 出租土地使用权,应具备本办法第十九条所规定的条件。

  第二十九条 出租土地使用权,应由出租有与承租人签订租赁合同。

  租赁合同订明下列内容:

  (一)土地面积;位置;

  (二)地上建筑物、其他附着物的面积、结构和设施;

  (三)租赁期限;

  (四)租金额,交纳租金的时间和方法;

  (五)违约责任。

  租赁合同不得违背国家法律、法规和本市的有关规定,不得违背出让合同的规定。

  第三十条 出租土地使用权和地上建筑物、其他附着物,应由出租人持租赁合同,按本市规定办理地上建筑物、其他附着物和土地使用权出租登记手续。

  第三十一条 未办出租登记手续出租土地使用权和地上建筑物、其他附着物,依照本办法第二十七条的规定处理。

  第五章 土地使用权抵押

  第三十二条 抵押土地使用权,应由抵押人与抵押权人签订抵押合同。

  抵押合同应订明下列内容:

  (一)土地面积的抵押金额;

  (二)地上建筑物、其他附着的面积、结构、设施的抵押金额;

  (三)抵押总金额,即本款第(一)项、第(二)项的合计数;

  (四)抵押有效期限或终止期日;

  (五)抵押人与抵押权人的权利、义务。

  第三十三条 土地使用权抵押有效期限,不得超过出让合同规定的土地使用权出让年限。

  第三十四条 抵押土地使用权和地上建筑物、其他附着物,应由双方当事人持抵押合同,按本市规定办理土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押登记手续;未办登记手续的,抵押无效。

  第三十五条 未经抵押权人同意,抵押人不得处分已抵押的土地使用权和地上建筑物、其他附着物。

  第三十六条 因处分抵押财产而取得土地使用权和地上建筑物。其他附着物所有权,应按本办法第二十二条的规定办理过户登记手续;未办过户登记手续的,所有权无效。

  第三十七条 抵押权因债务清偿或其他原因消灭,应按本市规定办理土地使用权和地上建筑物、其他附着物注销抵押登记手续。

  第六章 土地使用权终止

  第三十八条 出让合同规定的土地使用权出让期满,应由出让方无偿收回和取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权,受让方应将国有土地使用证和地上建筑物、其他附着物所有权,证件交还原发证机关,办理土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权注销登记手续。

  第三十九条 土地使用权出让期满,受让方应按出让合同的规定拆除设施,清理现场;不按时拆除和清理的,应支付拆除和清理费用。

  第四十条 土地使用权出让期满,受让方可请求续期;但出让合同另有规定的除外。

  受让方请求续期,应在土地使用权出让期满前两个月向出让方书面提出,经批准后,依照《条例》第二章和本办法第二章的有关规定重新签订出让合同,支付出让金,办理土地使用权登记手续,并到房地产管理部门办理地上建筑物、其他附着物所有权登记手续。

  第四十一条 出让方根据社会公共利益需要,收回出让期未满的土地使用权,应提前六个月,将地块位置、四至、收回土地使用权的理由和日期等通知受让方,并予公告。自公告规定的土地使用权收回日期起,土地使用权由出让方收回,地上建筑物、其他附着物亦归出让方所有。

  第四十二条 出让方提前收回土地使用权,应与受让方协商,选取下列方式之一,对受让方给予合理补偿。

  (一)支付补偿金。补偿金额由出让方与受让方根据出让使用权土地的余期、用途以及地上建筑物、其他附着物的价值和出让金等因素商定。

  (二)将另一地块的使用权与受让人进行交换。交换时按出让方应支付的补偿金和受让方应支付的出让金进行结算,双方重新签订出让合同,并由受让方办理各项登记手续。

  补偿金额未最后确定,不影响按公告规定的日期收回土地使用权。

  第七章 划拨土地使用权

  第四十三条 划拨土地使用权,除本办法第四十四条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。

  第四十四条 符合下列条件并经土地管理部门和房地产管理部门批准的划拨土地使用权及其地上建筑物、其他附着物的所有权可以转让、出租、抵押:

  (一)划拨土地使用权拥有者为公司、企业、其他经济组织和个人;

  (二)领有国有土地使用证,且土地使用权属无争议;

  (三)有地上建筑物、其他附着物的合法产权证明;

  (四)依照《条例》第二章和本办法第二章的规定签订出让合同,补交出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交出让金。

  转让、出租、抵押划拨土地使用权,分别依照《条例》第三章、第四章、第五章、和本办法第三章、第四章、第五章的规定办理。

  第四十五条 有下列行为之一的,视作转让、出租、抵押划拨土地使用权,并按本办法第四十四条的规定处理;

  (一)划拨土地使用权拥有者将土地提供他人建房或从中分得房屋的;

  (二)开发公司将土地有偿提供其他单位开发和建设的。

  第四十六条 未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权,由土地管理部门没收其非法所得,并根据情节,对双方当事人各处以相当非法所得百分之十至四十的罚款。

  第四十七条 依照《条例》第四十七条的规定无偿收回划拨土地使用权,土地管理部门应按地上建筑物、其他附着物的重置价,对划拨土地使用权拥有者给予补偿;补偿金额的十理部门与划拨土地使用权拥有者商定。

  第四十八条 无偿收回划拨土地使用权,适用本办法第四十一条、第四十二条的规定。

  第八章 附则

  第四十九条 土地使用者及依照《条例》和本办法出让、转让、出租土地使用权或划拨土地使用权,应依照国家、地方税收法规的规定纳税。

  第五十条 本办法由市土地管理局负责解释。

  第五十一条 本实施办法自发布之日起施行。


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黔东南苗族侗族自治州人民政府办公室关于印发《黔东南州行政机关规范性文件制定程序规定》的通知

贵州省黔东南苗族侗族自治州人民政府办公室


黔东南府办发〔2007〕15号

黔东南苗族侗族自治州人民政府办公室关于印发《黔东南州行政机关规范性文件制定程序规定》的通知





各县市人民政府、凯里经济开发区管委会,州政府各部门、各直属机构:
  《黔东南州行政机关规范性文件制定程序规定》经州人民政府同意,现予以印发,请遵照执行。




            二○○七年二月二十六日







黔东南州规范性文件制定程序规定





  第一章 总 则

  第一条 为了规范本州行政机关规范性文件制定程序,保证行政机关规范性文件质量,维护国家法制统一,根据《中华人民共和国立法法》、《贵州省地方立法条例》的规定,结合本州实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称行政机关规范性文件(以下简称规范性文件)是指各级人民政府和县级以上人民政府所属部门(包括工作部门、直属机构、办事机构、开发区管委会、法律法规授权管理公共事务的组织,下同)、乡镇人民政府依照职权和程序制定的涉及管理相对人权利义务、具有普遍约束力、规范行政管理事务的各种文件。
  行政机关部署阶段性工作的文件,规范本机关本系统内部工作的制度、管理制度的文件,人事任免决定,向上级行政机关的请示、报告以及有关具体事项的布告、通告、决定、批复等不适用本规定。
  规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。
  第三条 黔东南州规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布,适用本规定。
  第四条 各级政府法制工作机构负责本级人民政府规范性文件的审查、备案、检查工作。
部门法制工作机构负责本部门制定规定性文件的审查、备案、检查工作。
  第五条 制定规范性文件,应当遵循立法法确定的基本原则,符合宪法、法律、法规和其他上位法的规定。
  第六条 规范性文件的内容应当符合精简、统一、效能的原则,体现改革精神,促进政府职能向调节经济、管理社会和服务公众转变。
  第七条 规范性文件的名称可以使用“规定”、“决定”、“办法”、“通知”、“细则”、“公告”、“通告”等。

  第二章 立项和起草

  第八条 政府所属部门认为需要由政府制定规范性文件的,应当于当年第一季度向本级人民政府报请立项。
  报送政府制定规范性文件的立项申请,应当对制定规范性文件的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度以及依据的上位法等作出说明。
  第九条 政府法制工作机构应当对报送政府制定规范性文件的立项申请进行汇总研究,拟订本级人民政府年度规范性文件制定工作计划,报本级人民政府批准后执行。
  政府规范性文件制定工作年度计划应当明确规范性文件的名称、起草单位、完成时间等。
政府规范性文件制定工作年度计划在执行中,可以根据实际情况予以调整。
  第十条 政府所属部门可以根据本部门的实际,按照有关立法原则自主确定部门规范性文件的立项工作。
  第十一条 政府规范性文件由政府的一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可由政府法制工作机构组织起草。
  部门规范性文件由政府所属部门的一个或几个内设机构或者法制机构具体负责起草工作。
  第十二条 起草规范性文件,应当体现立法法规定的原则,深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关单位和个人的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等多种形式。
  第十三条 起草规范性文件,涉及两个以上部门、机构职责或者与其他部门、机构关系紧密的,起草单位应当充分征求其他部门、机构的意见。
  第十四条 起草单位应当将规范性文件送审稿及其说明、对规范性文件送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料一并报送审查。
  报送审查的规范性文件送审稿应当由起草单位主要负责人签署;几个单位共同起草的,应当由几个起草单位主要负责人共同签署。
  第十五条 政府法制工作机构起草或者组织起草的政府规范性文件草案,由政府法制工作机构主要负责人签署。

  第三章 审 查

  第十六条 部门起草的政府规范性文件送审稿,必须按下列程序报送审查:
  (一)起草部门将提请送审的公函,附规范性文件送审稿、规范性文件起草说明、法律依据等呈送政府办公室签收。
  (二)政府办公室根据规范性文件的性质提出处理建议,呈送政府分管领导。
  (三)政府分管领导根据办公室的处理建议,将送审的规范性文件签批政府法制工作机构审查。
  (四)政府法制工作机构将政府领导签批审查的规范性文件分类登记,明确专人负责审查。
凡未经上述程序,直接将规范性文件草案送请政府法制工作机构审查的,政府法制工作机构一律不予审查。
  第十七条 政府规范性文件送审稿及其说明由政府法制工作机构统一审查、修改。部门规范性文件送审稿及其说明由部门法制工作机构或负责法制工作的机构统一审查、修改。
  第十八条 规范性文件送审稿有下列情形之一的,政府法制工作机构、部门法制工作机构或负责法制工作的机构(以下统称法制工作机构)可以缓办或者退回起草单位:
  (一)不符合本规定第五条规定的;
  (二)制定规范性文件的基本条件尚不成熟的;
  (三)有关部门对规范性文件送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草单位未与有关部门、机构协商的。
  第十九条 法制工作机构审查规范性文件送审稿,应当将规范性文件送审稿或者规范性文件送审稿涉及的主要问题发送有关单位征求意见。
  第二十条 法制工作机构应当就规范性文件送审稿涉及的主要问题,深入基层进行实地调查研究,听取基层有关单位和个人的意见。
  第二十一条 规范性文件送审稿涉及重大问题的,法制工作机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证。
  第二十二条 有关部门、机构对规范性文件送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的,法制工作机构应当进行协调,达成一致意见;不能达成一致意见的,应当将主要问题、有关部门、机构的意见和法制工作机构的意见上报本级人民政府或本部门决定。
  第二十三条 法制工作机构应当认真研究各方面的意见,提出规范性文件法律审查意见书,起草部门根据法制工作机构的法律审查意见书,对规范性文件进行修改。
  第二十四条 部门修改后的政府规范性文件文本必须报送政府法制工作机构进行合法性审查,政府法制工作机构对送审的规范性文件文本进行最后修改,并直接向本级人民政府提出规范性文件草案和审查报告。
  审查报告应当包括制定规范性文件拟解决的主要问题、拟采取的主要措施、依据的上位法以及与有关部门、机构的协调情况等。
  第二十五条 政府所属部门、乡镇人民政府制定的规范性文件在印发前,应将规范性文件送县市级以上政府法制工作机构进行合法性审查,并提交下列材料:
  (一)提请审查的公函;
  (二)规范性文件文本;
  (三)规范性文件的起草说明;
  (四)制定规范性文件所依据的法律、法规、规章、上级行政机关的命令和决定;
  (五)制定规范性文件所依据的其他有关资料。
  开发区管委会制定的规范性文件印发前,必须送州人民政府法制工作机构进行合法性审查。
  第二十六条 政府法制工作机构应在30个工作日内完成审查工作,并将审查意见书面通知制定规范性文件的政府所属部门或乡镇人民政府。
  第二十七条 制定规范性文件的部门或乡镇人民政府收到政府法制工作机构的审查意见后,应当认真研究吸收其所提出的意见。对主要意见不能采纳的,应当书面告知政府法制工作机构。
  第二十八条 政府所属部门、乡镇人民政府制定的规范性文件未经政府法制工作机构审查不得印发。政府法制工作机构发现未经其审查而印发的规范性文件,可以提请本级人民政府撤销该文件,并在公开发布文件的载体上公告。
  政府法制工作机构可以对同级政府部门制发规范性文件情况进行检查。  

  第四章 决定和公布

  第二十九条 政府规范性文件应当经政府常务会议决定。
  部门规范性文件应当经部门办公会议决定。
  第三十条 会议审议通过的规范性文件草案,由法制工作机构按会议意见修改后,报本级人民政府或本部门负责人签署发布。
  第三十一条 规范性文件一般应当自公开发布之日起30日后施行。但是公开发布后不立即施行将有碍规范性文件施行的,可以自公开发布之日起施行。
  第三十二条 规范性文件依法备案后,由政府法制工作机构提供格式文本,文件制定机关通过法定载体公开发布。

  第五章 附 则

  第三十三条 规范性文件备案按《贵州省行政规范性文件备案审查规定》执行。
  第三十四条 本规定自颁布之日起施行。







浅议屋顶平台的法律定位及转让

湖南金州律师事务所 文颖律师

2002年4月,笔者接受某房地产开发公司的委托,承办了一件“屋顶花园使用权转让纠纷”案件,该案件的原告凌女士于2000年11月向被告某房地产开发公司(以下简称房地产开发公司)购买顶层住宅一套,双方在订立《商品房买卖合同》之后又订立了一份《补充协议》,约定凌女士以119800元从房地产开发公司受让与其所购房屋等面积的屋顶平台使用权,凌女士承诺对屋顶平台面积专做屋顶花园之用。后来由于双方为付款方式、付款期限形成矛盾,凌女士遂一纸诉状以屋顶属公用面积,不得转让为由,要求解除《补充协议》,终止履行。该案经法院调解,最终以房地产开发公司同意解除《补充协议》,收回屋顶平台,凌女士作出适当补偿结案。
无独有偶,在昆明也产生了相类似的案例,李女士在2000年春节向一家房地产开发公司购买了一套顶层复式楼,入住之后李女士一家发现原来自家的屋顶平台已经被开发商当作屋顶花园转让给了邻居。由于屋顶多次漏水,李女士又无法进入邻居已购得的屋顶,李女士遂向法院起诉,要求开发商收回公共屋顶。与前一案例相似的是,最终双方经过法庭调解,李女士与开发商达成了调解换房协议。
与上述两件案件相似的纠纷越来越多的涌现于全国各地,据《厦门日报》2002年7月11日报道,该市房地产纠纷中有关开发商出售屋顶平台(晒台或露台)的约占全部房地产纠纷的30%。而我国现行法律、法规、司法解释对此却无明确规定。因此,法院在受理此类型的案件之后往往采取多沟通、多疏道矛盾的方式促进当事人之间的调解。笔者认为,随着我国房地产经济的纵深发展,针对屋顶平台的权属、转让等法律问题,应通过具体明确的法律规定加以规范。
一、 正视屋顶平台的使用价值,肯定屋顶花园的存在意义
屋顶平台或称晒台、露台,是指供人室外活动的上人屋面或底层地面伸出室外的有围护无顶盖的台面。从所有权的角度分析,异产毗连房屋(指结构相连或具有共有的房屋)的毗连部分,往往既是某个业主享有专有所有权的建筑单元的一个组成部分,同时也是与其他业主共有的一部分。这个毗连部分同时具有专有及共有的属性。屋顶平台,它不仅是下层单元的“盖”,还是整栋房屋的“顶”,而且平台上半部分及其上部空间不属于下层单元,具有整栋房屋全体业主共同所有的属性。从结构上分析,屋顶平台是房屋建筑最上层的外围护构件,起着覆盖,遮风挡雨、排除雨水积雪和保温隔热的作用。此外,屋顶平台在风力等自然力的作用下,还具备一定的承重作用。从功能上看,屋顶平台是整栋房屋的屋顶,对整栋房屋的消防疏通起着十分关键的作用,是必须的消防安全通道。由于屋顶平台的位置特性,具备空旷、阳光充足等特点,又是种植花草植物的极佳地点。
既然屋顶平台具备以上功能和作用,是否屋顶平台就不能通过某一种法律途径使之变为某一权利人的专用屋顶花园呢?学术界对此颇有争议,笔者认为:在合理的范围内,将屋顶花园的一部分让与某一特定权利人以做屋顶花园之用,符合国际惯例和社会公益,应当予以支持。如日本东京,由于人口稠密,绿化不足,政府即专门制定规范性文件鼓励和规范屋顶花园的建设。又如我国首都北京,为筹办2008年北京奥运会,特地将新建大型城市屋顶花园作为一项绿化指标来实施。屋顶花园作为城市中的一道风景,如因房屋平台的法律性质定位不清而禁止或限止建设,则是因噎废食的短期行为。
二、 屋顶平台专用于屋顶花园建设的法律障碍。
由于我国现行法律、法规以及其他规范性文件均未明确规定屋顶平台的归属权问题,给屋顶平台的法律处理带来了一系列的问题。首先,屋顶平台没有计入整栋房屋的建筑面积。房屋的建筑面积是指房屋外墙(柱)勒脚以上各层的外围水平投影面积,包括阳台、走廊、地下室、室外楼梯等,且具备上盖,结构牢固,层高2、20米(含)以上的永久性建筑。建筑部《商品房购销面积计算及公共建筑面积分摊规则》第八条关于公用建筑面积组成部分也不包括屋顶平台。也就是说,根据我国现行建筑规范,屋顶是不计入整栋房屋的建筑面积的,更不可能计入分摊面积。其次,屋顶平台不能以公示形式进行权利登记。根据我国《房地产管理法》的规定,《房屋所有权证》是确定不动产所有权的唯一合法凭证。屋顶平台虽然具备不动产的属性,且具备多种使用价值,但房屋主管部门是断不会为屋顶平台颁发权证的。基于以上两点,我们得出的推论是:屋顶平台的面积不在建筑面积之内,屋顶平台没有法律意义上的所有权。而事实却是,屋顶平台是可以丈量,具备多种实用功能的实实在在的面积,屋顶平台的客观存在本身就说明了屋顶平台不应当是无主物。从现行法律、法规看,承认屋顶平台确属共用面积的规范性文件有两个:一是1992年6月15日建设部发布的《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》,一是1998年11月9日建设部发布的《住宅共用部位公共设施设备维修基金管理办法》,而承认屋顶具备产权的规范性文件至今仍是空白。随着商品房市场的不断开发和发展,对于屋顶平台的规范不应仅仅停留在“谁维修”“谁维护”的浅层基础之上,更应着眼于现实与将来对屋顶的开发和利用。当前,不少房地产开发商往往采取两种方式来攫取“屋顶平台”这桶金,一是借屋顶平台设置广告位出租,一是变相提高顶层房屋价格,以“买屋顶送屋顶花园”实施屋顶平台的使用权转让。这些开发商的做法显然违反了1992年7月国家物价局、建设部、财政部、中国人民银行联合发布的《商品住宅价格管理暂行办法》第五条关于住宅价格构成的规定,且实际侵害了全体业主的经济利益。 然而屋顶平台专用于屋顶花园无非是两种,或是全体业主委托物业管理公司统一建设、维护,或是某一特有权利人单独享有这项权利和承担这项义务。笔者认为,以上两种途径均是适当之道,可因时、因势而定。但本文暂不就委托管理的法律关系进行阐述,仅就某一特定权利人获得屋顶平台特定权利问题进行探讨,即:某一特定权利人获得屋顶平台特有权利,必须产生一种转让法律关系。要建立屋顶平台的合法转让机制,就必须要从法律的高度认可它的法律地位以及权利性质。屋顶平台专有权利转让,需要解决的法律问题包括:
1、法律规范确认屋顶平台的使用权是一项合法权利,并可以依法进行转让。
2 、法律规范对屋顶平台使用权加以必要的限制。包括屋顶平台之上不可搭建违章建筑,屋顶平台需满足消防安全之需要,屋顶平台的专用属性等。
3、法律规范确认屋顶平台有偿转让法律关系的对价双方主体。即屋顶平台有偿转让的一方当事人为屋顶平台权利的受让人,另一方当事人应为房屋的全体业主,房地产开发商不可将出让屋顶平台所获的收入纳入已身利润。
4、法律规范确认有权代理全体业主出让屋顶平台的主体。经业主会授权委托,物业管理公司可以代表全体业主与购买人订立《屋顶花园使用权转让合同》。
5、法律规范确定出让屋顶平台的业主表决机制。
三、有关屋顶平台转让的法律建议
1、修改现行建设规范,承认屋顶平台属于具备价值的实用面积
尽管在学术界已经普遍承认了屋顶平台的实用属性,但由于我国现行建设规范依然停留在依据传统的建筑面积折算房屋面积,忽视了屋顶平台的价值定位,给屋顶平台的法律属性造成了前提性真空。因此,建议在建设规范中将屋顶平台纳入实用面积,并在规划、报建、房屋勘测,以及确定房屋面积的过程中对该面积加以确认。
2、从法律的高度确认屋顶平台的所有权人。
从所有权的角度出发,商品房在未经出售之前,房屋归房地产开发商所有;出售之后,归房屋受让的业主所有。由此,屋顶平台的原始所有权人应以此而推,即商品房在未经出售之前,屋顶平台的所有权人为开发商;商品房在出售之后,屋顶平台的所有权人为全体业主。全体业主可以通过某种形式的表决,将屋顶平台的使用权出让给某一特定权利人,受让后,该权利人可以依法享有屋顶平台的使用权。既然我国实行了不动产权利登记制度,就完全有必要对屋顶平台这项不动产的所有权和使用权加以登记确认,以确保屋顶平台所有权人和使用权人的合法利益。
3、关于屋顶平台使用权人的权利限制。
(1) 关于屋顶平台所有权的禁止性规范。
A 、八层以上且未装乙级以上防火门的楼栋必须保障主楼梯与屋顶直接相通。屋顶平台所有权人必须留足面积以供消防安全之用。
B、不得在权利面积内建筑不合符城市规划的违章建筑物。
C、不得对房屋顶层进行损坏性装修。
D、未经许可,不得擅自使用屋顶平台作广告发布的经营性使用。
(2) 建议在屋顶平台作权属登记时明确屋顶平台的专用属性。屋顶平台转让之时,转让双方可约定屋顶平台专为屋顶花园之用。
4、关于转让
(1) 屋顶平台使用权可以依法转让给某一特定权利人的时间限制:
现在许多开发商往往在与购房人订立《商品房买卖合同》的过程中要求购房人放弃屋顶平台的使用权。且多使用格式条款实施。而后,开发商再将屋顶平台变相转让获利。笔者认为,屋顶平台作为一项不动产,其物权必然将归属于购买了房屋的全体业主。开发商以格式条款要求购房人放弃屋顶平台权利,实质上就是在攫取业主的经济权利。该行为显失公平,不可支持。
既然屋顶平台的物权将属于购买房屋的业主,开发商在未获得业主的普遍许可的前提下是无权出让屋顶平台使用权的。只有当业主以某种形式普遍许可了这种转让的情况下方可实施转让行为。而需获得“普遍许可”,必要的前提是已购买房屋的业主占房屋全体业主的绝对多数,已购买房屋的业主有足够的表决权代表全体业主作出决议。即商品房已经完成超过全部面积50%的销售量,且已购买房屋的业主形成有效表决同意出让屋顶平台之后,方可进行屋顶平台的转让。
(2) 转让方式:
一旦业主形成同意出让屋顶平台的决议,业主即可授权物业管理公司代为出让屋顶平台的使用权。购买者首先必须具备业主身份,方可有权购买。如欲购买房屋平台的业主众多,应在出售时按照公平竞价原则进行,价高者获得屋顶平台的使用权。购买人在订立合同、支付价款之后,可获得房屋产权主管部门的权利确认。
(3) 屋顶平台使用权转让金的归属及处理:
屋顶平台使用权经转让后,出让人(全体业主)即应获取屋顶平台使用权转让金。该转让金的所有权的性质应为全体业主共同共有。经业主会讨论形成决议,该转让金可以根据业主购房面积的多少进行量化,资金量化后业主可以此折抵需向物业管理公司支付的物业管理费。

文颖,男,29岁,中南财经政法大学法学学士,专职律师,现任全国优秀律师事务所湖南金州律师事务所合作人,业务发展委员会委员;湖南省律师协会房地产业委员会委员;长沙市律师协会法律顾问业务委员会委员;《中国律师》杂志社两刊一网驻长沙地区事务代表。2002年获得中国证监会颁发的上市公司独立董事资格。联系电话为:13507318350