论信用保险的法律性质

佟刚


【正文】

　　信用保证保险的概念及历史

　　09年修订的《保险法》并未提出信用保证保险的概念，而是在第95条中以法律条文的形式将保证保险和责任保险并列：财产保险业务包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。在理论和实务中，保证保险和责任保险的区分多有争议，一般将二者合称信用保证保险。

　　保证保险属财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任[1]。早在18世纪末的欧洲，商人们就开办了忠诚保证保险，这是保证保险的开端。

　　信用保险由商业信用保险、出口信用保险、投资保险构成，是指权利人向保险人投保债务人的信用风险的一种保险。一战结束后，为了本国出口贸易的顺利进行，英国政府成立了出口信用担保局，并创立了一套完整的信用保险制度；1934年，英法意西四国的信用保险机构联合成立了“伯尔尼联盟”，一方面相互交流出口信用保险信息，一方面在追偿方面开展合作，这些是信用保险的滥觞。

　　比较而言，我国的信用保证保险发展较晚。信用保险方面，1983年初，人保上海分公司对中行上海分行的一笔船舶买贷提供中长期信用险；1986年人保试办短期出口信用险；1988年，国务院正式决定由人保试办出口信用保险业务；1994年以后，我行也开始经办各种出口信用保险业务；2001年，中信保成立。保证保险方面，我国目前有多家保险公司开办，具体险种主要有国内工程履约保险、对外承包工程的投标、履约和供货保证保险、产品质赶保证保险、住房贷款保证保险、汽车贷款保旺保险、雇员忠诚保证保险等。

　　信用保证保险下，信用保险与保证保险的区分

　　两者的概念及相互关系曾经较为混乱。1997年中国人民银行《关于‘保证保险''业务的批复[2]》曾经将“保证保险”业务归为信用保险业务的门类之一。

　　随后，两者的并列、同时作为财产保险子概念的关系逐步确立。2004年保监会的《保险公司管理规定》第47条规定，经保监会核定财保公司方可经营信用保险和保证保险，即已经将两者并列。之后的《保险法》第95条又将两者确立为财产保险的子概念。

　　根据我国的保险理论，一般将被保险人根据权利人的要求，向保险公司要求担保自己信用的保险称为保证保险；将权利人要求保险公司担保被保证人信用的保险称为信用保险。保证保险主要包括履约保证保险和雇员忠诚保证保险，信用保险主要包括出口信用保险、投资保险、国内商业信用保险。

　　从理论上讲，虽然信用保险和保证保险的保险标的均为被保险人的信用风险，但两者也有区别：

　　1.投保人不相同。信用保险是保险人根据权利人的请求担保被保险人信用的保险；而保证保险是义务人自己根据权利人的要求，要求保险人担保自己信用的保险。

　　2.按不同的社会和经济功能区分。信用保险被认为是对债务不履行损害的填补，以事后信用救济为目的；保证保险将保证保险化，以事前提供信用为目的。

　　3.按照适用担保法还是保险法来区分。认为保证保险适用担保法而信用保险是纯粹的保险。

　　4.综合考虑所承保的风险和投保人两个因素，加以区分。在《最高院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》中，信用风险被认为是“债权人”投保的“非正常商业信用风险”；保证保险被认为是“债务人”投保的“为保证合同债务履行”。[3]

　　需要说明的是，以上为学者的理论探讨。实务中，以上区分点的逻辑是存在瑕疵的。针对第一点，国外的忠诚保证保险中雇主也可以投保；在我国的出口信用保险中，债务人也可以以贷款银行为受益人而投保。针对第二点，很难自圆其说。针对第三点，实务界素有争议，本文下一节也将重点探讨。但无论我国还是世界其他国家，均倾向于两者都适用保险法。针对第四点，该分类的缺点在于将“债务人”投保的“非正常商业风险”和“债权人”投保的“为保证合同债务履行”排除在外。

　　因此，不得不说，信用保险和保证保险的名称分类中，语言习惯的因素很大程度上压过了法律逻辑。断然列出若干理由将两者从法律逻辑上分得泾渭分明是过于武断的。实务也多根据保险品种的名称区分而已，保险界同仁并无需探究两者法律上的性质。于是，至少自圆其说的通说形成以前，笔者还是建议多数场合下将两者合称信用保证保险为妥。

　　信用保证保险与保证的区分

　　信用保证保险的外延之争比较前文所述其内涵之争有过之而无不及，主要集中在信用保证保险和保证的外延区分上。信用保证保险是单纯的保险合同，亦或是一种保证合同，将产生不同的影响。

　　第一，监管机构和金融牌照不同。如果是保险产品的一种，发行人应取得相关的产品准入并接受保监会的管理；如果是保证合同的一种，各种主体在法律法规没有禁止的情况下均可对外保证。第二，适用法律不同。保险合同适用保险法，保证合同适用担保法。第三，保险产品中有法律默示规定的最大诚信原则。第四，保险法明确将可保利益作为其基石，但担保法没有相关要求。第五，我国法律规定保证具有从属性[4]，而保证保险的效力不受被保险债权的合同效力的影响[5]。第六，保证法律体系下有独特的诉讼时效和保证期间制度，与保险相关的时效问题显然不同。第七，承担责任的方式不同。保证合同的责任方式有一般保证责任和连带保证责任之分，而保险合同的保险人承担的是保险责任，只要约定的保险事故发生，保险人就应赔付要求承担赔偿责任。第八，如果将信用保证保险合同理解为保证合同，在同一基础债权上信用保证保险与其它物保并存时，根据物权法第176条，无约定或约定不明时，将区分是否由债务人提供了物保。如果以上情况下债务人同时提供了物保，债权人将无法向保险公司要求赔偿。如果将信用保证保险合同理解为保险合同，自然无此限制。

　　探讨首先从理论界开始。不同领域学者的观点各不相同，保险界的学者多主张信用保证保险是一种保险，金融界的学者则多认为保证保险是担保。持“保证说”观点的学者认为：“保证保险合同实际属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式，保证保险是一种由保险人开办的担保业务[6]”。持“保险说”的观点认为：“保证保险合同的法律性质区别于保证合同，并非担保方法[7]”，保证保险是“保险公司以‘保证’形式经营的一种新型保险业务，而不是以‘保险’形式经营的担保业务”[8]。

　　在实务界，最高院对类似纠纷所作出的司法判例则显示出这两种观点在我国司法界的碰撞与融合。

　　最高法院1998经终字第291号判决明确适用担保法[9]。“在保证保险中，义务人是投保人，义务人以保险公司为保证人，为自己的信用担保，在其信用发生危机的时候，由保险人来代位履行义务”；“基于该险种的特殊性，以普通财产保险的法律规定不能调整该险种所涉及的三方当事人之间形成的法律关系。所以，从其所形成的民事法律关系来看，更符合保证的法律特征”；“对这一关系应适用《中华人民共和国担保法》及相关的司法解释予以调整”。
广东省惠州市财政局 监察局


惠州市财政局 监察局
关于集中采购代理机构监督考核暂行办法
惠财采购〔2005〕6号

第一条 为了进一步加强对集中采购代理机构的监督管理，规范我市政府采购行为，提高集中采购活动的效率，保障集中采购代理机构的工作服务质量，根据《中华人民共和国政府采购法》和财政部、监察部关于《集中采购机构监督考核管理办法》,结合我市实际，制定本暂行办法。
第二条 本办法所称集中采购代理机构是指经惠州市财政部门采取公开招标方式确定的政府采购招标代理机构。
第三条 市财政局负责对集中采购代理机构的监督考核工作。
第四条 集中采购代理机构监督考核工作，应当坚持依法办事、客观公正、廉洁奉公的原则。实行定期和定项考核；定期考核原则上每年进行一次；定项考核根据工作需要随机进行。
第五条 对集中采购代理机构的监督考核由5个考核项目和22个考核内容组成，以权重打分的方式进行考核，考核内容详见附件《惠州市集中采购代理机构考核表》。财政部门在考核工作开始前15日内书面通知集中采购代理机构。
第六条 对集中采购代理机构的考核应当组成考核小组，考核小组由市财政局牵头，财政、监察、审计等监督部门组成。必要时可征求采购人、供应商对集中采购代理机构的意见，并作为考核的参考依据。
第七条 集中采购代理机构接到考核通知后，应在一周内按考核要求进行自我检查，并填报《惠州市集中采购代理机构考核表》，同时作好有关考核所需文件、数据及资料的整理工作，以备向考核小组提供。
第八条 考核结果分为三个档次，满分为100分。85分（含）以上为优良；60分（含）以上为合格；60分以下为不合格。考核结果在市财政局指定的政府采购信息媒体上公布。
第九条 集中采购代理机构在考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况，或者考核不合格的，或者无正当理由拒绝按照市财政等有关部门的考核意见及时进行整改的，由市财政部门给予警告或通报批评，并责令限期整改；整改不合格的，取消其惠州市集中采购代理机构资格。
第十条 本办法由市财政局负责解释。
第十一条 本办法自发布之日起实施。

附件：200＿年惠州市政府集中采购代理机构考核表

惠州市财政局 惠州市监察局
二OO五年十二月二十日






附件：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　表一



200＿年惠州市政府集中采购代理机构考核表



代理机构名称：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 年 　月　日

　

考核项目 考核内容
权重 实际得分

基础考核
　

(30分)
岗位
设置 1.建立了岗位工作责任制度。 ５分
2.工作岗位设置合理,操作环节权责明确,形成内部相互监督和相互制约制衡机制。 ５分
人员
技能 人员配备满足工作需要,且从业人员具备中级以上技术职称的占在职人员总数的60%(含60%)以上。 10分
业务
培训 1.每年开展内部培训两次以上(含两次)。 2分
2.参加财政部门组织的年度业务培训,考核通过率达到90%以上(含90%) 。 ２分
档案
管理 1.制定了完善的政府采购文件档案管理制度。 ２分
2.归档资料及时、完整、真实，且保管符合有关法律和政策规定，记2分；不按规定进行档案管理的，每一项扣0.5分，扣完2分为止。 ２分
收费及资金管理 收费项目和收费标准经财政、物价部门批准,资金管理使用符合财经制度。 ２分
执行法律纪律情况考核(4分) 违法违
规情况 考核期内认真执行政府采购的法律、法规、规章，没有出现违法违规行为。 ２分
建立内
部制度 建立内部廉洁自律制度，从业人员严格执行国家、省及内部廉洁自律规定，没有出现违反廉洁自律规定和违反党纪、政纪行为。 ２分
信息统计考核(6分) 报表报送情况 年度报表报送及时、真实、准确、完整的，记6分；迟报一天扣0.5分,漏报一项扣1分,扣完6分为止。 6分
小计
40分

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　表二



200＿年惠州市政府集中采购代理机构考核表



代理机构名称：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 年 　 月　日

考核项目 考核内容
权重 实际得分

代理程序
　

（30分）
签定委托代理协议
代理采购项目全部按规定签定委托代理协议的,记1分;未按规定签订协议的,每少一份扣0.5分,扣完1分为止。 1分
执行采购方式
按规定的采购方式执行的，记2分；擅自改变采购方式的，每改变一次扣0.5分，扣完2分为止。 2分
编制招标（采购）文件
按招标文件范本及分项目的评标标准（办法）编制招标（采购）文件（公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购）的，记7分；没有按规定的评标标准（办法）编制的，每出现一次扣0.5分，扣完7分为止。 7分
招标(采购)文件
备查
招标（采购）文件（公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购）按规定报采购人的同级财政部门备查的，记2分；未按规定报采购人的同级财政部门备查的，每缺一件扣0.5分，扣完2分为止。 2分
发布招标（资格预审）信息 1.招标信息（公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购）全部按规定在指定媒体上发布的，记2分；未按规定在指定媒体上发布的，每少一次扣0.5分，扣完2分为止。 2分
2.预中标公告（公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购）全部按规定在指定媒体发布的，记1分；未按规定在指定媒体上发布的，每少一次扣0.5分，扣完1分为止。 1分
3．中标公告（公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购）全部按规定在指定媒体发布的，记2分；未按规定在指定媒体上发布的，或没有按规定格式发布的，每少一次扣0.5分，扣完2分为止。 2分
抽取评审专家 按规定从专家库中抽取评审专家（公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购）的，记5分；未按规定抽取的，一次扣1分，扣完5分为止。 5分
组织评审委员会 按规定组织评审委员会（公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购）的，记2分；未按规定组织的，一次扣0.5分，扣完2分为止。 2分
反馈评审专家工作情况 按规定向采购人的同级财政部门及时报送《政府采购评审专家工作情况反馈表》的，记4分；漏报一次扣0.5分,扣完4分为止。 4分
报送评标报告 按规定及时报送评标报告的，记2分；漏报一次扣0.5分，扣完2分为止。 2分
小计
30分

　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　表三



200＿年惠州市政府集中采购代理机构考核表



代理机构名称：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 年 　 月　日

考核项目 考核内容
权重 实际得分

工作质量和业绩考核 (30分) 及时提供代理采购服务 接到采购计划十五日内与采购人签定委托采购协议，且在委托协议规定的最后期限内完成该项目采购的，记4分；接到采购计划十五日内（含）未与采购人签订采购委托协议，或在委托协议规定的最后期限内未完成该项目采购的，每出现一次扣0.5分，扣完4分为止。由采购人引起或非由集中采购代理机构问题引起的除外。 4分
采购项目价格考核 考核期内采购项目的实际采购价格低于采购预算和同质量、同配置商品的市场同期平均价格的，记4分；采购价格超预算和同质量、同配置商品的市场平均价格的或者未超预算但采购价格高于同质量、同配置商品的市场平均价格的，出现一例扣0.5分，扣完4分为止。 ４分
投诉情况考核 考核期内没有供应商质疑和投诉集中采购机构现象，或者供应商对集中采购机构的质疑答复没有疑义，不再向采购人的同级财政部门投诉的，记4分；供应商对质疑答复仍有疑义，继续向采购人的同级财政部门投诉，经采购人的同级财政部门调查核实供应商反映问题属实的，记零分。 ４分
服务质量考核 采购人对集中采购机构服务态度和质量的满意度达到90%以上（含90%）记4分，低一个5%的扣0.5分,扣完4分为止。 ４分
参加投标活动的供应商满意度达到90%以上（含90%）记4分，低一个5%的扣0.5分,扣完4分为止。 ４分
政府采购业绩考核 考核期内代理我市政府采购项目次数最多者为10分，第二名为8分，第三名为6分。 10分
小计
30分

合计
100分