《劳动法的作用绝不只有60天!》(代理词)/王荣

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 18:15:45   浏览:9416   来源:法律资料网
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《劳动法的作用绝不只有60天!》(代理词)

案情:
原告邓小雄于2001年11月进入被告桂林**市场有限公司工作。被告每天安排原告上班,除期间部分时间曾安排过每周休息一天外,无任何休息日。原告在该单位连续工作到2006年2月因故被单位辞退。原告认为被告应当补发其在职期间所有休息日和法定节假日的加班费,双方为此发生争议。
原告于2006年3月自行提起了劳动仲裁,但仲裁机关只支持了被辞退前2个月的加班费(600余元)。后原告不服该仲裁裁决,并委托我担任其诉讼代理人,向桂林市象山区人民法院提起了诉讼。诉讼中,双方对加班事实无异议,但被告以过仲裁时效为由抗辩。
  以下是2006年8月10日我在法庭上,就原告要求被告补发在职四年多全部加班费是否超过仲裁申请期限(即仲裁时效)所发表的题为《劳动法的作用绝不只有60天》的补充代理意见。(编者按:代理意见原文有删节。)
   

《劳动法》的作用绝不只有60天!
——关于邓小雄诉桂林**市场有限公司劳动争议纠纷案的补充代理意见

审判长、审判员:
  本代理人现就原告主张劳动关系存续期间的加班费是否超过仲裁申请期限的问题,发表以下补充意见,请合议庭本着保护劳动者合法权益的精神,正确理解现行法律的有关规定,依法做出有利于劳动者的判决。
  我们认为,原告请求被告支付加班费并未超过仲裁申请期限,应该得到法律的支持和保护。理由如下:

  第一,根据《劳动法》第八十二条的规定,劳动仲裁申请期限应从“劳动争议发生之日”开始计算,而不是从“权利被侵害之日”、“知道或者应当知道权利被侵害之日”开始计算。
首先,我们简单考察一下我国关于劳动仲裁申请期限的立法过程。《劳动法》是从1995年1月1日开始实施的,该法第第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。而在此之前,我国的劳动仲裁申请期限是按照1993年8月1日国务院颁布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 的规定来确定的。该条例第二十三条第一款规定:“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”。我们可以很容易看出《劳动法》实施前后,我国的劳动仲裁申请期限是存在明显的区别的。其一,申请的期限不同:《劳动法》实施前的申请期限为6个月,《劳动法》实施后的申请期限为60日;其二,申请期限的起算时间点不同:《劳动法》实施前是从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日开始计算,《劳动法》实施后则是从“劳动争议发生之日”开始计算。《劳动法》有关仲裁申请期限的这一变化,绝对不只是表述方式的不同。“劳动争议发生之日”与“知道或者应当知道其权利被侵害之日”,不论在字面上还是在逻辑上,都存在很大的区别,是不能等同的。
按照常人的判断能力,我们知道有这样三个时间点应该是不能混淆的:第一个是“权利被侵害之日”,它是权利被侵害的事实发生的时间,不以当事人是否认知而客观存在;第二个是“知道或者应当知道其权利被侵害之日”,它是当事人对权利被侵害这一客观事实的主观认知时间,与当事人对权利的认知和对权利被侵害事实的了解有关,这一时间有可能滞后于权利被侵害的时间;第三个就是“争议发生之日”,它则应该是当事人知道权利被侵害之后,向侵害人主张权利而双方意见发生分歧和争执的时间,这一时间有可能滞后于知道或者应当知道权利被侵害的时间。很明显,“劳动争议发生之日”与“知道或者应当知道其权利被侵害之日”是不能混为一谈的。
  所以,我们认为,原劳动部1995年8月4日颁布的《关于贯彻执行〈劳动法〉的若干问题的意见》第85条把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”是对法律的误解,不但没有注意《劳动法》实施前后关于仲裁申请期限起算时间点的变化,而且在文字上和逻辑上都是讲不通的。更重要的是,这一解释完全不利于保护劳动者的合法权益,与《劳动法》保护劳动者合法权益的精神是相违背的。由于原劳动部的该意见属于行政规章,其效力远远低于《劳动法》。根据《劳动法》保护劳动者合法权益的精神,应该将“劳动争议发生之日”作出有利于劳动者的解释,即劳动仲裁申请期限应该从“劳动争议发生之日”开始计算,而不是从“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”开始计算,更不能从“权利被侵害之日”开始计算。

  第二,根据有关司法解释,最高人民法院已经抛弃了“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁申请期限的不合理规定。
  根据《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》(法释〔2004〕8号)的规定,用人单位解除劳动合同,与劳动者发生争议的,劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。也就是说,最高人民法院并没有采纳从“侵害事实发生之日”以及“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”的解释开始计算仲裁申请期限。这一司法解释是符合《劳动法》保护劳动者合法权益的精神的,是完全正确的。

  第三,本案关于加班费的争议,双方是在原告被辞退后才发生争议的,应当从原告被辞退后主张加班费之日开始计算申请期限。
  虽然原告在被告单位工作了4年多,而且几乎没有享受过休息日,长期加班,但被告从来没有支付过加班费,这一事实是客观存在的,被告也认可。由于原告作为弱势群体,为了保全自己的工作,为了不失去工作和基本生活来源,根本不敢向被告要求加班费。也就是说,虽然原告的权利被侵害了,但是双方并未就该事实发生争议。因此,在劳动关系存续期间,不存在开始计算仲裁申请期限的事由,超过劳动仲裁申请期限更是无从谈起。
  原告在被辞退后,依法提出了加班费的要求,遭到了被告的拒绝,双方此时才发生了争议。原告在发生争议后60日内提起了仲裁。所以,本案有关加班费的争议并未超过仲裁申请期限。另外,按照“谁主张,谁举证”的原则,应该由用人单位举证证明原告提出申请超过了仲裁申请期限。但本案被告并未提供任何证据证明这一点。

  第四,按照规定,被告应当在解除劳动关系时一次付清拖欠原告的全部工资报酬。
  原劳动部《工资支付暂行规定》第九条规定:“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者的工资。”我们认为所谓“一次付清劳动者的工资”,应该包括在合同履行期间用人单位拖欠劳动者的全部工资报酬,而不只是解除劳动关系前两个月的工资。本案原告在接到被告辞退的书面通知后60日内提起了仲裁,并主张由被告一次付清加班费,根本没有超过仲裁申请期限。

  第五,工资报酬是劳动者生活的基本来源,是劳动者出卖劳动力换来的血汗钱,属于法律特殊保护的债权,依法应当获得特殊保护。
  由于工资债权涉及到人最基本的人身权——生存权,具有强烈的人身属性,属于非常特殊的债权。我们的法律基于保护弱者、保护劳动者、保护生存权的考虑,对工资债权给予了特殊的法律保护。比如,按照《破产法》以及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》,工资债权是优先于其他普通债权,甚至优先于国家税款的。可见,工资债权是法律特殊保护的债权,而不是按照原劳动部和劳动争议仲裁委员的理解,劳动者的工资报酬仅仅保护60天。

  第六,如果按照原劳动部关于“劳动争议发生之日”的理解,无异于在纵容和保护用人单位非法侵害劳动者的合法权益。
  如果把“劳动争议发生之日”理解为“知道或者应当知道其权利被侵害之日”,那对于用人单位拖欠工资报酬的,劳动者必须在被扣工资后60日内提起仲裁;如果劳动者持续在单位工作并被拖欠工资报酬,那么劳动者就必须每隔两个月提起一次仲裁。这显然是一种极其荒谬的理解!
  如果这样理解和适用《劳动法》,那么用人单位只要拖欠工资报酬超过60天,拖欠得越久他获得利益也越多,而违法成本也就越小。难道我们的《劳动法》的作用只有短短的60天吗?

  第七,本案被告拖欠加班费是持续侵权行为,根据有关民事诉讼时效的规定,持续侵权行为的诉讼时效应从行为终了之日开始计算。
  本案中被告自原告开始到被告单位工作起,不间断地违法要求原告加班,并拖欠加班费,直到原告被辞退时止才得以停止,这应该属于持续的侵权行为,本案应该从双方劳动关系解除之日开始计算时效。所以,原告提起仲裁和诉讼并没有超过时效。

  最后,本代理人在此请求法庭以公正的判决,让那些置劳动者合法权益于不顾,不把法律放在眼里,随意让劳动者加班,随意克扣拖欠工资报酬的用人单位明白一个道理,《劳动法》的作用绝对不只有60天。
  以上补充代理意见,请合议庭采纳。
  谢谢!

原告方代理人:王荣(桂林明辩律师事务所律师)
2006年8月10日

注:2006年12月27日,一审法院判决支持了原告有权要回四年的全部加班费2.2万余元。

作者:王荣
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鸡西市人民政府印发鸡西市人民政府督办检查工作规定的通知

黑龙江省鸡西市人民政府


鸡西市人民政府印发鸡西市人民政府督办检查工作规定的通知

鸡政发〔2010〕22号


县(市)、区人民政府,市政府各委、办、局,各企事业单位:



现将《鸡西市人民政府督办检查工作规定》印发给你们,请认真贯彻执行。







二○一○年七月十五日







鸡西市人民政府督办检查工作规定



第一章 总 则



第一条 为规范督办检查工作,提高督办检查工作质量,确保全市各级政府和政府工作部门(简称各级政府(部门),下同)重大决策、工作部署和工作任务的落实,根据国务院、省政府关于加强督办检查工作的要求,结合我市实际,制定本规定。



第二条 督办检查工作要紧紧围绕全市中心工作,按照从严治政、勤政高效、狠抓落实的总体要求,坚持实事求是、突出重点、快办快结、确保质量的原则,促进全市各级政府(部门)高效运转,确保全市重要工作部署和重点工作贯彻落实。



第三条 督办检查工作是全市各级政府(部门)抓好工作落实的关键环节和重要手段,要做到交办明确清晰,督办坚决有力,检查深入细致,反馈及时准确。



第四条 全市各级政府(部门)应切实加强对督办检查工作的领导,建立健全工作制度,明确责任,逐级落实。对承办的督查事项,要做到事事有着落、件件有回音,确保政令畅通。



第五条 本规定适用于全市各级政府(部门)。



第二章 工作任务



第六条 政府(部门)系统督办检查工作的重点是保证党的路线、方针、政策和政府(部门)重大决策、重要工作部署的贯彻落实,主要工作任务包括:



(一)上级和本级政府(部门)重大决策、重要工作部署的督查落实。



(二)上级和本级政府(部门)重要文件、规定事项的督查落实。



(三)上级和本级政府(部门)会议重要决定事项的督查落实。



(四)上级和本级政府(部门)主要领导同志重要讲话、批示及交办事项的督查落实。



(五)上级和本级人大代表议案、建议和政协提案的办理,与本级人大、政协的日常联系工作。



(六)其他需要督办检查的事项。



第三章工作程序



第七条 上级和本级政府(部门)重大决策,重要会议、文件及工作部署和主要领导重要讲话督办检查工作程序:



(一)督查事项确定。由督查机构进行分解立项,细化工作目标、任务和措施,明确分管领导、牵头承办部门、承办部门、协办部门、责任人和完成时限,征求有关部门和领导意见后,提交政府(部门)常务(办公)会议或主管领导审定后,以办公室文件下发《督查要点》。



(二)督办检查。督促各承办部门在规定的时限内按要求完成承办的工作任务,通过公文、电话等形式实施督办检查。对带有全局性或落实难度较大的事项,可以采取实地督查、联合督查和协调督查等方式跟踪督查。



(三)综合反馈



1.承办部门应按规定时限向督查机构报告有关工作落实情况。报告内容包括:承办事项的基本情况,落实的主要措施、成效、进展情况,影响落实的主要问题及原因分析、解决建议等。



2.对上级和本级政府(部门)确定的年度重点工作,承办部门每季度报告一次进展情况,年底报告总体落实情况;对重大问题或需要向本级政府(部门)请示、报告的工作,以专题请示或报告形式呈报。



3.对需要较长时间办理的工作,承办部门须按要求分阶段报告工作进展情况,工作完成后再报综合报告。



4.督查机构对承办部门上报的落实情况,应当及时分析和汇总,向本级政府(部门)报告。



第八条 上级和本级政府(部门)领导批示和交办事项督办检查工作程序:



(一)督查事项确定。



1.对上级政府(部门)领导批示和交办事项按本级政府(部门)领导提出的办理意见,由督查机构提出拟办意见,经本级政府(部门)秘书长(办公室主任)审定同意后,确定承办部门和完成时限并下发《督查通知》。



2.对本级政府(部门)主要领导批示和交办事项按本级政府(部门)秘书长(办公室主任)提出的意见确定督查事项,督查机构按批示和交办事项确定承办部门和完成时限并下发《督查通知》。



3.对本级政府(部门)其他领导批示和交办涉及重要工作事项按领导提出的意见,经本级政府(部门)秘书长(办公室主任)确定后,由督查机构进行编号登记,确定承办部门和完成时限并下发《督查通知》。



(二)交办落实。承办部门要按照《督查通知》要求认真落实。对列为紧急事项的,承办部门要在3日内上报办理结果或工作进展情况;对列为一般事项的,承办部门应当在7日至14日内上报办理结果或工作进展情况;对涉及面较广、问题复杂需要反复协调的事项,承办部门应当在15日至30日内上报办理结果或工作进展情况;领导对办理时限有特殊要求的,需按领导批示时限上报办理结果或工作进展情况。对由两个或两个以上部门联合承办的事项,由牵头承办部门负责报告办理情况。



(三)督办检查。督查机构可随时对交办事项落实情况进行督办检查。对超过办结时限且承办部门未说明情况的,应立即催办承办部门,限其2日内上报办理情况;对经催办仍不按要求报告办理进展情况或办理结果的,应向承办部门发出约谈通知,由承办部门有关负责人说明情况,并予以通报批评。



(四)报告结果。督查机构对承办部门上报的办理情况进行审核把关,符合办理要求的,及时上报本级政府(部门)领导阅批。



第九条 人大代表议案、建议和政协提案办理工作督办检查工作程序按照《鸡西市人民政府办公室印发鸡西市人大代表建议、批评、意见和政协提案办理工作办法的通知》(鸡政办发〔2008〕41号)执行。



第十条 对承办部门的办理情况报告不清楚。任务不落实。结论不明确。处理结果不符合法律、法规及政策规定,公文格式不符合规范的,督查机构应责成承办部门作出补充说明或重新办理。



第十一条 督查机构对督查事项形成的报告,需要呈报上级党委、政府(部门)的,由本级政府(部门)主管领导签发后呈报。



第十二条 督查机构对已办结督查事项的函件、材料等有关资料,应按照档案管理有关规定及时立卷归档。



第四章工作方式



第十三条 定期督查。对常规性工作任务,督查机构要定期督促承办部门完成工作任务,报告贯彻落实情况。



第十四条 专项督查。对重大决策、重要工作、突发事件或上级和本级政府(部门)领导批示、指示,督查机构要确定承办部门,提出办理要求,督促落实。



第十五条 跟踪督查。对重点工作、重要事项或落实有困难的工作任务,督查机构可采取跟踪督查的方式,随时了解工作进展情况,及时督促有关部门采取相应措施,推进工作落实。



第十六条 协调督查。对督查落实中出现的问题,督查机构可协调有关部门进行解决;督查机构难以协调的,应及时向本级政府(部门)有关领导报告,提请领导协调。



第十七条 实地督查。对重点督查事项,督查机构可派人或组织有关部门有针对性地深入实地调查研究,通过召开座谈会、明查暗访等形式掌握第一手材料,抓好督查和综合反馈工作。



第十八条 联合督查。对一个时期的重点工作,政府督查机构可同党委督查机构或政府有关部门联合进行督查,根据实际要求统一或分别向有关领导报告贯彻落实情况。



第十九条 领导督查。督查机构根据上级和本级政府(部门)决策部署和工作要求,及时向本级政府(部门)领导提出开展领导督查的建议,向领导提供一个时期需要领导督查的内容和方式,供领导参考。领导督查前,要提供有关情况,拟制督查预案,协调督查力量,做好各项准备和组织工作;领导督查时,要协助领导加强同被督查部门之间的沟通和联系,安排和组织各项活动,及时发现和解决问题;领导督查后,要协助领导及时总结,对决策落实的进展情况进行汇总反馈。



第五章工作组织



第二十条 市政府督办检查室承担市政府综合督办检查工作和对全市各级政府(部门)督查工作的指导、协调和督办检查职能。



第二十一条 县(市)、区政府应设立督查机构,按规定配齐配强人员。政府工作部门办公室应配备专(兼)职督查工作人员。为便于开展工作,督查干部的职级可适当高配。



第二十二条 全市各级政府(部门)要建立健全督办检查工作联系渠道,形成便捷、畅通、高效的督办检查工作网络,要经常沟通,互通信息,交流经验,形成上下联动、左右衔接的督查工作格局。



第二十三条 为使督查工作人员更好地开展工作,全市各级政府(部门)要在办公经费、交通、通讯等方面给予必要的保障和支持,为查阅重要文件、参加会议、跟随领导调研等方面创造条件。



第二十四条 加强队伍建设。全市各级政府(部门)要加强督查队伍建设,选调政治素质好、业务能力强、有政策水平和事业心的同志从事督查工作。要加强业务培训,增强督查工作人员素质,提高督查工作整体水平。



第二十五条 督查工作人员要严格遵守工作纪律,廉洁自律,不徇私情,言行规范。坚持实事求是,全面、准确、客观、公正了解情况,反映问题,报告工作。



第六章工作制度



第二十六条 领导负责制度。全市各级政府(部门)主要领导是落实交办事项的第一责任人。主要领导要明确交办事项的工作要求和完成时限,确定承办部门和具体责任人,并逐级抓好落实。对重要决策、重大事项,主要领导要亲自过问,协调解决,保证工作落实。



第二十七条 责任追究制度。督查机构对推拖不办、敷衍塞责、弄虚作假、谎报情况或因人为因素影响工作落实的,予以通报批评,情节严重的追究承办部门主要领导和相关责任人责任。



第二十八条 限时办结制度。承办部门对上级交办的督查事项,要在规定时限内办结上报。



第二十九条 工作协调制度。接受督查任务的牵头或承办部门要按照《督查通知》要求,负责召集协办部门研究具体落实措施,制定切实可行的工作落实方案,协办部门要积极配合。在落实中需要协调有关部门的,由牵头部门负责协调,及时做好协调工作。各承办部门在落实中要以大局为重,局部利益、部门利益要无条件服从全局利益,不得以各种借口推诿扯皮。



第三十条 定期通报制度。督查机构应不定期召开督办检查工作通报会或采取其他形式,通报交办事项的落实情况、存在问题,交流督办检查工作经验和改进工作意见。



第三十一条 考核评比制度。督查机构每年对下一级政府(部门)承办督查事项的落实效果进行考核,并将考核结果予以通报。



第三十二条 遵守保密制度。督查人员应严格遵守国家《保密法》的有关规定,对涉及秘密事项的督查,要严守保密纪律;对需要控制知情范围的督查事项,要在指定人员和指定范围内进行。



第七章工作权限



第三十三条 督查机构在本级政府(部门)辖区内行使以下职权:



(一)专项查办权。对上级和本级领导重要批示、交办的重要查办事项,可直接进行专项督办检查或组织有关部门和下级政府联合督查,并可向有关部门提出处理意见。



(二)现场督查权。督查人员在执行督查任务时,可持《工作证》,代表本级政府(部门)直接深入辖区内政府机关、社团组织、企事业单位、农村、经营场所、文化娱乐场所和突发事件现场及领导批办事项、案件进行督办检查与协调工作,相关部门、单位必须无条件支持和配合。



(三)听取汇报权。对所列督查事项,督查机构有权要求牵头或承办部门报告工作进展、完成情况。



(四)沟通协调权。在办理督查事项中,对部门之间推诿扯皮、掣肘而出现的矛盾和问题进行沟通协调,解决督办督查过程中出现的“梗阻”问题。



(五)直接建议权。督查机构对重大决策、重要工作部署落实中出现的问题进行综合分析后,提出完善决策的建议,直接报领导批准后,按领导批示要求落实。



(六)通报表扬批评权。对督查事项落实工作成绩突出的部门予以通报表扬;对落实不力、无故超时、久督不办的部门,予以通报批评或通过新闻媒体曝光。



(七)直接汇报权。对本级政府(部门)领导直接批(交)办的重大事项,可向领导直接汇报工作情况。



(八)本级政府(部门)领导根据工作需要临时授予的其他职权。



第八章附 则



第三十四条 本规定由市政府办公室负责解释。



第三十五条 本规定自印发之日起施行,《鸡西市人民政府督办检查工作若干规定》(鸡政发〔2001〕25号)同时废止。



浅谈香港与内地区际法律冲突及其解决
——析广州中院首宗适用香港法判决的涉港借款担保案
汪秀兰 王天喜

案情与审判
  原告美达多财务有限公司(下称美达多公司)与被告瑞昌置业有限公司(下称瑞昌公司)、聚龙集团有限公司(下称聚龙公司)、黎君刚、温美娟均为香港注册成立的企业或香港公民。原告美达多公司与瑞昌公司于1996年11月22日在香港签订《贷款协议》,约定由原告提供1.13亿港元贷款给瑞昌公司,利率为年息15%,期限24个月。聚龙公司、黎君刚、温美娟于1996年11月22日签署《不可撤销保证书》,并于同日以保证人身份出具《承诺书》。1997年1月31日,原告与四被告签订《补充契约协议》,由原告再次提供贷款1300万港元给瑞昌公司,该补充协议作为1996年11月22日签订的贷款协议书不可分割的部分,且亦在聚龙公司、黎君刚、温美娟的担保范围内。《贷款协议》、《补充贷款契约》、《承诺书》均表明受香港法律监督和解释。瑞昌公司分别于1996年11月25日、1997年1月31日将香港夏悫道16号远东金融中心46层物业作为上述共1.26亿港元借款的抵押,并在香港土地登记处登记。
  原告提供了1.26亿港元的贷款后,被告未依约偿付本息给原告。1998年3月,原告向香港特别行政区高等法院起诉,要求四被告偿还贷款本息。诉讼期间原告与四被告达成和解协议,香港特别行政区高等法院接纳该协议并于1998年4月发出《同意命令》,裁决由四被告按照和解协议中的《安排表》向原告偿付港币131,489,618.40元并支付港币本金1.26亿元由1998年3月19日起算至欠款全部还清之日止的利息,以15%的年息计算,同时被告还应支付应付而未付利息金额的利息,以20%年利率计算。而被告未能依期还款,原告于1998年12月15日公开拍卖瑞昌公司用作抵押的物业,得价款6150万元。至1998年12月15日止,仍欠原告港币8729.2万元(其中本金港币7186.6万元)。后原告查得被告聚龙公司、黎君刚、温美娟在广州有多处房产和地产,遂以被告在内地有可供执行财产为由向广州市中级人民法院提起诉讼,要求四被告偿还借款本息。广州市中级人民法院经审理认为,本案属借款担保合同纠纷。各方当事人约定选择香港法律作为处理合同争议所适用的法律,故本案适用香港法律调整。原告为在香港注册并依法取得放债人资格的企业,其与被告瑞昌公司于1996年11月22日签订的《贷款协议》及1997年1月31日签订的《补充契约协议》均为当事人真实意思表示,双方借贷的约定并不违反香港《放债人条例》有关放债业务的限制及过高利率之禁止,应认定协议合法有效,对当事人各方均具有约束力。原告已依约发放了贷款给借款人,瑞昌公司逾期未如数偿还贷款本息属违约,瑞昌公司应清偿尚欠原告的贷款并承担约定的违约责任。被告聚龙公司、黎君刚、温美娟为瑞昌公司向原告的借款出具的《承诺书》及在《补充契约协议》中所作的保证承诺是当事人真实意思表示,与现行香港法例无悖,担保应认定为有效,被告聚龙公司、黎君刚、温美娟应履行担保义务,对瑞昌公司欠原告的债务承担约定的连带清偿责任。虽然本案纠纷曾在香港地区诉讼,但因目前内地与香港地区尚无司法协定规定香港地区法院判决可在内地申请承认和执行,且本案当事人在有关贷款协议及承诺书中并未选择管辖法院。因此,原告在其权益仍未得到有效保障的情况下,向有可供执行财产地的内地法院起诉请求保护其合法权益,本院对本案具有司法管辖权,原告的请求应予支持。因本案合同当事人约定适用香港法律,根据《放债人条例》之规定以及香港现行的有关债之担保的法例,被告聚龙公司、黎君刚及温美娟应依约对原告承担担保责任。依照香港《放债人条例》第23条、第24条及《中华人民共和国民事诉讼法》第243条的规定,判决:一、被告瑞昌置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告87,292,073.19元(其中本金为71,866,151港元)及自1998年12月15日起至还清欠款日止的利息和罚息(以所欠本金按年息15%计息并加收20%的罚息)。二、被告聚龙集团有限公司、黎君刚、温美娟对瑞昌置业有限公司判决第一项的债务承担连带清偿责任。
问题的提出
  根据《香港特别行政区基本法》的规定,香港享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权,因此,香港与内地实行的是不同的法律和司法制度,属于同一主权国家的不同法域。当两个不同法域之间进行各种交往活动时,在法律方面不可避免地发生各种冲突,该冲突即区际法律冲突。在审判实践中,如何解决两个法域之间的区际法律冲突是一个亟等解决的问题,这既是一个理论问题,也是一个实践问题。上述案例从程序上和实体上给我们提出了两个问题:一是司法管辖权的冲突;二是适用外域法律的困难。
关于司法管辖权
  在本案中,原、被告双方均为香港公司和香港居民,合同的签订、生效、履行地都在香港,香港法院有管辖权是无疑的。该案已由香港特别行政区高等法院作出裁决,那么,当事人可否就同一事实再向内地法院起诉?广州中院是否有司法管辖权?司法管辖权主要是法院受理诉讼案件并作出裁决的权利和权限,它既关系到当事人的实体权利能否得到及时保护,又涉及到司法主权问题,也是任何一个民商事案件程序中都要首先解决的问题。内地与香港都有审理涉及外国的案件所适用的程序规则,但均未制定或完善审理区际案件的程序规则。因此在实践中,各地区应本着务实、实际有效的原则确定管辖权。我国现行法律对涉港澳台案件的管辖尚无特别规定,最高人民法院在《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中规定,审理涉港澳经济纠纷案件,在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理;在实体方面,按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定,应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的,可以适用。从中我们可以看出,香港、澳门虽然与内地属同一主权国家,但在程序和实体处理方面按涉外案件处理。在审理时,广州中院主要审查了以下几点:
  首先,审查当事人是否约定选择香港法院管辖。我国民事诉讼法第244条规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”如果当事人选择了香港法院管辖,则排除了内地法院的管辖权。而本案当事人在有关贷款协议及承诺书中,只约定受香港法律的监督和解释,并未明确选择由香港法院管辖。在纠纷发生后,亦未以任何形式达成协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖,故未排除内地法院管辖权。
  其次,审查该案与内地法院尤其是广州中院有无联接点。我国民事诉讼法第243条规定:因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
  本案第二、三、四被告有财产在广州,符合上述法律规定,故广州中院可依据“有可供财产执行地”的规定取得管辖权。
  第三,最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出,“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件,外国法院或者港澳地区法院对该案的受理,并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉,但是否受理,应当根据案件的具体情况决定。”本案尽管与广州法院有联接点,但是否受理仍要视具体情况而定。笔者认为,如果本案未经香港法院审理,因为合同双方都是香港注册企业或公民,合同的签订地、履行地均在香港,广州中院可能会依“不便管辖原则”放弃管辖权。但本案是因为债权人在香港诉讼后债权未得到充分实现才到广州中院起诉的,且目前内地与香港尚无司法协定调整两地法院作出的判决相互承认与执行,香港回归后与内地交往更加密切,如果对该类案件不予受理,会形成一个法律漏洞,即债务人在香港发生债务后,在内地虽有财产但在香港却无财产可供执行、或恶意将财产转移到内地的,使债权人在香港寻求司法救济的手段落空,不利于切实保护债权人的合法权益。因此,应允许债权人向在内地有可供执行财产的法院起诉。综上所述,对该案的受理,是符合实事求是态度的,在法理和法律上都是有充分依据的,特别在目前香港与内地尚无司法协助协议而形成的法律真空状态下,是一个切实可行的方案,也符合国际司法惯例。
  此外,本案在审理过程中还涉及一个主从合同的管辖问题。主合同的债务人瑞昌公司在广州没有任何财产,即与广州没有任何联接点,仅是从合同即担保合同中的担保人在广州有可供执行的财产,这种情况内地法院特别是本案涉及的广州中院能否受理?有一种观点认为,从合同是依附于主合同而存在的,本案主合同债务人在广州没有可供执行的财产,广州法院对主合同纠纷没有管辖权,而从合同是依附于主合同而存在的,因此原告在广州中院提起诉讼无法律依据,广州法院对本案无管辖权。笔者认为,我国司法惯例是允许当事人在一案中同时起诉主债务人和担保人的,当原告选择在一案中同时起诉主债务人和担保人时,人民法院可作一案一并处理。此外,从民诉法第243条来看,并未要求一案中所有的被告人都有可供扣押的财产,只要部分被告人内地有可供扣押财产,该财产所在地法院既可取得该案的管辖权。当然,对该法条适用有不同解释,但在法无明文否定情形下,结合有关国际司法惯例及切实维护诉讼当事人合法权益原则下受理无疑是正确的。
  因此,广州法院对该案行使了管辖权。
适用外域法律的困难
  在本案的审理过程中,法官除了能够查证到香港《放债人条例》这一规范放债人资格及放债行为的香港法律可资依照和援引外,有关调整合同关系特别是担保关系的香港法律并无相应的成文法条。加上我国内地是大陆法系国家,法官在长期的办案过程中形成一种固定的思维定式,即采用三段论式逻辑推理,因为查不到具体的法条,对如何适用香港法产生疑虑。有人提出,当事人无法提供法律依据,法院在依法调取的情况下也无从可得,按照司法实践,可依据“最密切联系原则”适用法院地法即内地的法律来判决。
  根据解决司法冲突的一般原则,对冲突所涉及的多个法域的法律应平等地进行选择,或可能是外域法,或可能是内域法。我国在解决区际冲突中也适用这一原则。如我国《民法通则》第145条规定:涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。本案当事人在合同中约定适用香港法律,因此香港法应作为处理本案的准据法。但是由于历史的原因,大陆和香港相互之间对对方的法律都了解甚少,在审判实践中遇到的困难是:1?香港的法律制度属英美法系,其法律渊源包括成文法、判例法、衡平法、习惯法等,对我们了解香港法律制度造成一定困难。而两地语言文字的差异则给互相了解造成巨大的障碍。正如《“一国两制”法律问题面面观》提到的“英国的判例一般都追溯到19世纪中叶,这些判例香港经常要运用,要把这一百多年的判例都译成中文是不可能的,要将26卷的成文法译成中文也是件艰巨的工作,需要一段时间。……单由香港或单由内地翻译这些判例或成文法都是有困难的,因为香港方面虽然对英文和英国法律比较熟悉,但中文及中国法律的术语却不大精通;而内地在英文水平、香港法律及英国法律方面的了解上也有一定的问题。”2?最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:1?由当事人提供;2?由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;3?由我国驻该国的使领馆提供;4?由该国驻我国使领馆提供;5?由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律”。在审判实践中,如果适用的外国法律属成文法,上述途径应能够起到一定的作用,但对于主要使用判例法的国家或地区,就存在相当的困难。本案中当事人仅提供了《放债人条例》及受原告美达多公司委托,具备香港特别行政区合法执业资格的香港律师行对本案有关担保人之责任事宜提供的《法律意见书》,该律师系中华人民共和国司法部认可和委托的香港律师之一。
  广州中院合议庭经慎重考虑后认为,既然当事人在合同中选择了处理争议所适用的准据法,就应当充分尊重当事人的意愿,尤其在香港回归祖国后,以“通过上列途径仍不能查明”为理由置当事人约定于不顾,适用内地法,是不符合一国两制精神的,香港特别行政区享有独立的法律制度也成为一句空话。根据担保这一世界上普遍而成熟的法律制度的共同原理,考虑到内地成文法传统与香港判例法为主要特征在适用法律技术上的差异,依照香港现行债之担保的法例及当事人的约定,判决担保人对该债务承担连带责任,在适用法律的技巧上无疑是成功的,作出的判决也是正确的。
一点体会和建议
  本案是广州中院第一宗适用香港法判决的案件,在体现一国两制、尊重香港地区原有的法律制度方面有十分重大的意义,对今后审理涉港澳台案件、解决我国区际法律冲突有较强的借鉴作用,也给其他法院审理类似案件提供了判例依据。笔者认为,在此案的审理过程中,主要抓住了以下两个方面:
  一、坚持了一国两制原则。“一国两制”是我国实现国家统一的设计和方案,在法律领域,“一国两制”意味着今后香港的法制和内地的法制根本不同,而且这种法制各异的局面将长期存在,至少50年不变。因此,在解决香港与内地的法律冲突中,紧紧抓住“主权同一、法域各异”这一中心,充分尊重香港享有的独立的司法权和终审权,将内地与香港的民商法处于平等的地位,对当事人的合法权益予以平等的保护。
  二、充分尊重当事人意思自治原则。所谓意思自治,在民法中指的是任何人都有按照自己的意愿缔结契约的自由。《法国民法典》第1134条规定“依法成立的契约在缔结契约当事人之间有相当于法律的效力”,即当事人意思自治原则,该原则是世界各国在契约中通用的原则,也是解决契约冲突的最著名的论断之一,其主要内容包括:如果当事人明确对契约所适用的法律作出了选择,则应将他们所选择的法律作为契约的准据法;若未对法律作出选择,但根据契约的条款应当能够推断出他们对法律适用的意思的话,应将契约中所默示的实际上适用于契约的法律作为契约的准据法;若当事人既无明确选择所适用的法律,又没有在契约中表现出默示的意图,则由法院将一个诚实理性的人在同等情况和条件下所可能选择的法律作为契约的准据法。但当事人意思自治原则在适用中也受到限制:如不得排斥强行法的适用(包括强制性法律和公共秩序保留)。我国《民法通则》、《合同法》都明确规定适用当事人意思自治原则,对适用限制也有明确规定。《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”本案当事人选择接受香港法律的监督和解释,并未违反我国法律的规定,故应适用香港法律处理纠纷。笔者认为,当事人选择的法律应当被认为是最有利于当事人利益的保护和实现的,是最合理的法律选择。如果允许法院通过裁量权排除当事人选择的法律的适用,重新选择法律,一方面会使当事人意志受到法官个人意志以及法官所代表的国家意志的侵害,另一方面也会破坏法律适用的合理性,损害当事人利益。此外,司法实践中由于客观原因,对外域法的了解十分困难,如果我们因为适用外域法有困难而运用法官自由裁量权裁定适用内域法,必然会使平等选择内、外法域的气氛难以在中国区际冲突调整活动中建立,以致法律冲突的后果被强化,而法官认为了解外域法无必要,法律的相互了解会更加缓慢和艰难。
  从另一方面而言,通过这个案件,我们也看到了存在的一些问题:
  一、香港、澳门、台湾均是中国领土不可分割的一部分,是同一主权下的不同法域。根据最高人民法院的司法解释,涉港澳台案件适用涉外民事诉讼程序的有关规定,笔者认为,香港、澳门已回归祖国,再适用涉外程序已不符合实际情况,也有损于国家主权原则,有关部门应尽快对涉港澳案件作出符合实际的规定。
  二、由于我国内地和香港之间尚无司法协助的规定,一宗业经香港法院判决的案件又需在内地法院重新提起诉讼,不符合诉讼经济原则。香港回归已经三年了,在审判实践中我们也遇到不少困难,但两法域间的区际司法协助一直未见有大的动作,依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条的规定:“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”,为解决目前的窘境,应尽快与香港开展区际司法协助活动。
  (一)两地司法协助的基本原则
  1?一国两制原则。这是根本原则,其中“一国”原则是基础,它强调国家的统一和主权,强调两地间是区际司法协助而与国际间的司法协助有明显的不同;“两制”原则强调要充分尊重两地分别享有立法权、独立的司法权和终审权,要尊重两地社会制度和历史的差异性,尊重和保障香港依法享有的高度自治。要明确这是一个主权国家内部的司法协助,而不是国际间的司法协助。2?协商互惠原则。依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条规定:香港与全国其他地区的司法机关进行司法方面的联系和相互提供协助是双方通过协商的方式解决,且协助的内容应是相互对等的。3?诉讼经济原则。两地开展司法协助,要节约诉讼成本,提高诉讼效率,方便当事人进行诉讼,有效保护当事人的合法权益。
  (二)两地司法协助的模式
  由于香港特别行政区享有高度的自治权,与内地的冲突既是资本主义法域与社会主义法域的冲突,又是普通法系与大陆法系的冲突,因此,不宜由全国人民代表大会制定在港澳及内地都统一适用的的区际司法协助法。笔者认为,可由最高人民法院与香港特别行政区的终审法院签订实施,因为最高人民法院、香港特别行政区终审法院分别是内地和香港的最高审判机关,二者之间不存在上、下级隶属关系,可由该两个法院协商有关事宜,并最终签订有关协议。
  (三)两地司法协助的范围和内容
  笔者认为,两地进行司法协助应包括以下内容:司法管辖权的确定;文书送达;调查取证;法院判决的承认与执行。
  1?关于司法管辖权。
  根据两地的实际情况,参照国际惯例,笔者认为,在司法管辖方面应坚持以下几项原则:
  (1)尊重两地专属管辖权的规定。
  (2)尊重当事人在协议中的约定管辖。
  (3)当事人无约定管辖时,按被告住所地原则划分管辖权,但对合同纠纷、保险案件等允许例外。
  (4)确定“一事不再理”原则。就同一案件,一方正确行使了管辖权,且作出公正、公平、合理的判决,另一方不再受理此案,可以在该地申请判决的承认和执行的方式解决。
  2?文书送达。
  1988年,广东省高级人民法院与香港终审法院曾就相互委托送达民事、经济纠纷案件诉讼文书达成七条协议,包括送达文书范围、方式等,并在实践中得以实施。1995年最高人民法院下发《关于终止地方法院与国外地方法院司法部门司法协助协议的通知》,提出司法协助关系到国家的司法主权,地方法院无权与国外签订司法协助协议。现在,香港已回归,与香港签订司法协助是同一主权国家内的行为,不涉及侵害国家主权问题,因此笔者认为,关于文书送达方面可参照该七条协议的规定办理。
  3?调查取证。
  在调查取证方面,司法部曾先后三次共委托49位香港律师办理香港当事人来内地处理民事和经济法律事务所需要的公证,包括对在香港的当事人或在香港发生的事实和行为进行调查取证,因而在某种程度上协助了内地法院的调查取证,但实施过程中存在相当多的问题。两地间在调查取证方面可进行以下协作:
  (1)香港特区和内地的司法机关,可以相互委托,代为调查取证。途径:由内地各高级人民法院与香港终审法院直接联系。
  (2)两地可协助及同意对方司法人员到其境内直接取证,但应符合一定的条件:如不得违反取证地的法律,应通知取证地的法院在场等。
  (四)法院判决的承认与执行
  法院判决的承认和执行涉及到不同制度的法域司法权的承认和尊重等实质性问题。这一问题不解决,其他的协助显得毫无意义。法院判决的承认与执行的总的原则是对对方法院的判决给予充分的尊重,可对该判决进行审查,但只是审查其形式,如是否违反管辖的有关规定等,对实体方面不予审查。对以违反公共秩序为由拒绝的,应予以限制。
  对于承认法院判决和执行的程序,可参照1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》执行。